De afbakening tussen de verantwoordelijkheid van de schadeveroorzaker en de benadeelde is al vele eeuwen onderwerp van discussie (zie over eigen schuld in rechtshistorisch perspectief, Van Dongen, Contributory negligence (2014)). Eeuwenlang gold in de Europese continentale traditie een zogenoemd alles-of-niets beginsel wat inhield dat ofwel de schade geheel werd vergoed ofwel, bij het aannemen van eigen schuld, in het geheel geen vergoeding werd toegekend. Ook in Nederland gold dit totdat in 1916 de Hoge Raad ‘omging’ in de zaak HIJSM/Morré.

De casus was als volgt. In de namiddag van 8 juli 1911 stak een voetganger, J.F. Morré genaamd, op een openbare weg te Amsterdam het spoor over. Hij werd aangereden door een juist op dat moment passerende (rangeer)trein van de Hollandsche IJzeren Spoorwegmaatschappij (HIJSM), bestaande uit vier goederenwagens en een zich daarachter bevindende locomotief, die de wagens voor zich uit stuwde. Als gevolg van deze aanrijding viel de heer Morré en kwam zijn linkerarm onder de wielen terecht. Zijn arm was zodanig verminkt dat hij moest worden afgezet. Het Gerechtshof Amsterdam overwoog dat de schade van Morré door schuld aan weerszijden was veroorzaakt, nu de spoorwegmaatschappij geen voorzorg had genomen door te waarschuwen of de weg af te sluiten en nu de voorbijganger het spoor was overgestoken zonder (goed) op te letten. De Hoge Raad verdeelde in deze zaak voor de eerste keer de schade tussen partijen (HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450). Hoewel lange tijd onduidelijk is geweest hoe het kon dat de Hoge Raad zomaar ineens ‘omging’ is dat nu opgehelderd.

Rond het eerste decennium van de twintigste eeuw stond Nederland met betrekking tot de eigenschuld-problematiek nog aan het begin van een juridische ontwikkeling, terwijl een schadeverdeling in de ons omringende landen al wettelijk was geregeld (Oostenrijk, Zwitserland en Duitsland) of door de rechtspraak was aanvaard (Frankrijk). In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 kwam in navolging van de Code civil geen algemene bepaling inzake eigen schuld voor en tot 1916 was zelfs zelden sprake van een verdeling van de schade bij eigen schuld van de benadeelde in de lagere rechtspraak. Bij eigen schuld werd de vordering gewoonlijk afgewezen, (impliciet) op grond van de regel in een passage uit de Digesten van Justinianus (527-565): ‘hij die schade lijdt door zijn eigen schuld, wordt niet geacht schade te lijden‘ (D. 50.17.203), of op grond van de gedachte dat de schuld van de schadeveroorzaker wordt opgeheven door de schuld van de benadeelde en aldus de aansprakelijkheid van eerstgenoemde uitsluit (de zgn. culpae compensatio-doctrine). Wel werd in Nederland aan het begin van de twintigste eeuw een verdeling van schade bepleit in de doctrine (onder meer op basis van rechtsvergelijking met de hierboven genoemde landen) en een dergelijke verdeling is ook te vinden in een vonnis van de Rechtbank Rotterdam uit 1911 (Rb. Rotterdam 6 maart 1911, NJ 1914, 1223) en in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 1915 inzake Morré/HIJSM (Hof Amsterdam 8 februari 1915, NJ 1915, 955).

Procureur-generaal T. Noyon (1848-1929) pleitte in zijn conclusie bij HIJSM/Morré nog tegen een verdeling van de schade. De Hoge Raad oordeelde in 1916 echter wel tot een dergelijke verdeling met de overweging ‘dat artikel 1401 BW aan hem door wiens schuld schade is veroorzaakt den plicht tot vergoeding daarvan oplegt, welk wetsvoorschrift den rechter die over de feiten oordeelt, niet verbiedt doch veeleer noopt, om ingeval van schade ontstaan door onrechtmatige daden (verzuimen) van meer personen den vergoedingsplicht af te meten naar de mate waarin ieders schuld heeft medegewerkt tot het veroorzaken dier schade.’ In feite probeerde de Hoge Raad het beginsel van schadedeling uit 1401 OBW af te leiden. Hoewel de verdeling bijval vond in de doctrine (zie bijv. de annotatie van Meijers, WPNR 2425, 1916, 303), was er ook kritiek (met name) op het eerste deel van de formulering (eigen schuld als mededaderschap).

De redenering van de Hoge Raad lijkt een omslag, maar uit archiefonderzoek blijkt dat dat in het oorspronkelijke concept eigenlijk helemaal niet zo was. Het originele concept van het arrest, geschreven door raadsheer B.C.J. Loder (1849-1935) – te raadplegen in het Nationaal Archief te Den Haag – , luidde namelijk anders: ‘… in geval van door onrechtmatige daad ontstane schade den vergoedingsplicht af te meten naar de mate waarin ieders schuld heeft medegewerkt tot het veroorzaken diens schade.’ Deze formulering sluit veel beter aan bij de rechtsgeschiedenis en is zinvoller. De uiteindelijke formulering is waarschijnlijk aangebracht door raadsheer A.P.L. Nelissen (1851-1921). Hij heeft hiermee een parallel met het mededaderschap erin gebracht. De formulering van Nelissen was waarschijnlijk niet de algemeen geldende, wat men kan zien in een van de preadviezen uitgebracht aan de Nederlandse Juristen-Vereniging in 1916, geschreven door C.A.J. Hartzfeld (1873-1942), advocaat en rechter-plaatsvervanger te Amsterdam. Hij spreekt namelijk, bij bespreking van deze zaak, van ‘bij schade door meer personen veroorzaakt’.

Ook raadsheer Loder schreef een preadvies en gebruikte daarbij zo goed als dezelfde formulering die hij in eerste instantie had gebezigd in zijn concept van de uitspraak inzake HIJSM/Morré – waarschijnlijk was het preadvies al wel geschreven voor de publicatie van het arrest van de Hoge Raad. Slechts een enkele jurist, namelijk raadsheer C.O. Segers (1866-1933), volgde deze formulering, maar de meerderheid van de juristen niet. Er werd namelijk gesteld dat de motivering niet paste bij de beslissing van de Hoge Raad (zie de reactie van D.E. Lioni, advocaat-procureur te Amsterdam, tijdens de algemene vergadering van de NJV in 1916). Bovendien werd door P. Scholten (1875-1946) gepleit voor het loslaten van de onderbouwing zoals gegeven door de Hoge Raad (zie ‘Eigen schuld’, WPNR 1921, nr. 2666, p. 46). Blijkbaar was de Hoge Raad, althans de raadsheren die latere zaken omtrent eigen schuld wezen, ook niet echt tevreden met de juridische constructie want in latere zaken waarin eigen schuld ter sprake kwam wordt deze formulering niet meer herhaald (zie Keirse, Schadebeperkingsplicht, 64-65).

Deze tekst is gebaseerd op het eerder dit jaar verschenen door Emanuel van Dongen geschreven artikel in Pro Memorie, met de titel ‘Hollandsche IJzeren Spoorwegmaatschappij/Morré. Enige rechtsvergelijkende en rechtshistorische beschouwingen over de gevolgen van eigen schuld van de gelaedeerde voor de aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen’. Zie Pro Memorie – Bijdragen tot de rechtsgeschiedenis der Nederlanden, 1, 76-101.