Sinds het opstappen van Opstelten en Teeven naar aanleiding van de deal die laatstgenoemde als officier van justitie sloot met crimineel Cees H. staan schikkingen van misdaadgeldzaken vol in de aandacht. Hoewel de bewindslieden moesten aftreden vanwege de gebrekkige informatievoorziening aan de Tweede Kamer, komt naar aanleiding van deze affaire ook de meer fundamentele vraag naar voren of het Openbaar Ministerie (OM) wel zulke deals met criminelen zou moeten sluiten. Zulke deals lijken, zo zal ik betogen, erg dienstig te zijn voor het Openbaar Ministerie om grote bedragen uit misdaad afkomstig vermogen binnen te kunnen halen. Politici en het Openbaar Ministerie kunnen op die manier positieve resultaten laten zien in hun strijd tegen misdaadgeld. Zulke opbrengsten komen hen goed uit, omdat de opbrengsten van dergelijke zaken die voor de rechter komen niet zo groot zijn.

Onlangs publiceerden Petrus van Duyne, François Kristen en ikzelf de resultaten van een onderzoek naar de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Sr) en, meer specifiek, de lijfsdwang daarbij (artikel 577c Sv)(‘Belust op misdaadgeld: de werkelijkheid van voordeelsontneming’, JV 2015). Voor dat onderzoek hebben wij de databestanden tussen 1995 en april 2012 van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) en 35 geselecteerde zaaksdossiers geanalyseerd. Uit ons onderzoek komt een beeld naar voren van een moeizame inning van ontnemingsmaatregelen. Het CJIB heeft vaak grote moeite om grote bedragen daadwerkelijk te innen en de inning duurt vaak erg lang. De afgedane betalingsverplichtingen betreffen vooral kleinere bedragen: 61% van die afgedane zaken betrof een betalingsverplichting tot € 5.000. Het gemiddelde bedrag van de afgedane zaken was € 3.300. De grotere betalingsverplichtingen zijn voornamelijk (nog) niet volledig geïnd. In de onderzochte periode werden slechts twaalf zaken met een betalingsverplichting van meer dan een miljoen euro afgedaan. In totaal stond een betalingsverplichting van ruim € 220 miljoen nog open.

De krant Metro besteedde aandacht aan ons onderzoek, alhoewel daarbij wel de nodige nuance verloren ging. De krant kopte op 11 maart jongstleden: ‘Justitie plukt voornamelijk kruimeldieven’. Een dergelijke stelling zouden wij, ook gezien de bewoordingen, niet snel voor onze rekening willen nemen, maar het beeld dat met de ontnemingsmaatregel aan zware, georganiseerde criminaliteit een harde klap wordt uitgedeeld is inderdaad aan bijstelling toe.

Alhoewel? Het Openbaar Ministerie berichtte in januari dat in 2014 criminelen voor een recordbedrag waren ‘geplukt’. In dat jaar was voor ruim € 135 miljoen binnengekomen, zo viel in meerdere media te beluisteren. Het OM presenteert graag zulke rooskleurige cijfers over het afpakken van crimineel geld, en dat is goed te begrijpen: gezien de schattingen van de grote hoeveelheid misdaadgeld die in Nederland wordt verkregen (zie bijvoorbeeld Unger e.a., The economic and legal effectiveness of the European Union’s anti-money laundering policy, Edward Elgar 2014) wordt al jarenlang gedacht in termen van een handhavingstekort. Er is veel misdaadgeld, en dat moeten we de misdadigers zoveel mogelijk ontnemen, zo is de gedachte. Op die schattingen van de hoeveelheid misdaadgeld valt nog veel af te dingen, maar de gedachte dat misdaad niet mag lonen en dat het onwenselijk is om misdadigers hun opbrengsten van misdaad te laten houden, kan worden ondersteund. Een opbrengst van ruim 135 miljoen is daarom een mooi resultaat, en een scherpe stijging ten opzichte van eerdere jaren bovendien. In 2008 werd bijvoorbeeld nog maar voor 23 miljoen euro afgepakt. Vanaf 2018 is een structurele opbrengst van € 115,6 miljoen per jaar ingecalculeerd in de begroting van het ministerie van Veiligheid en Justitie (Kamerstukken II 2014/15, 34 000 VI, nr. 2, p. 22).

Maar hoe verhoudt de berichtgeving van het OM zich tot onze resultaten? Ons onderzoek spande zich niet uit over het jaar 2014, maar ook de bedragen die het OM naar buiten bracht over de jaren waar wij wel onderzoek naar hebben gedaan laten grote verschillen zien met onze onderzoeksresultaten. SP-Kamerleden Van Nispen en Kooiman hebben de minister ondertussen gevraagd naar een verklaring. Zonder vooruit te willen lopen op het antwoord van de minister, is er alvast één verklaring aan te wijzen voor de mooie resultaten van het OM. Die kan worden gevonden in hetzelfde middel dat er uiteindelijk toe heeft geleid dat Opstelten en Teeven struikelden: voordeelsontneming buiten de rechter om. Navraag bij het OM leert dat het grootste gedeelte van de genoemde € 135 miljoen niet binnen is gekomen op de rekening van het CJIB (de instantie die door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregelen ten uitvoer legt), maar op die van het Openbaar Ministerie, dat schikkingen en transacties int. Dat wijst erop dat vooral buitengerechtelijke afdoeningen zoals de ontnemingsschikking en de transactie hebben bijgedragen aan het mooie resultaat. Meer specifiek kan het grote bedrag worden verklaard door de transactie die het OM aanging met het bedrijf SBM Offshore, vanwege diens betrokkenheid bij een omkoopschandaal. Dat bedrijf betaalde in 2014 € 56 miljoen, als onderdeel van een grotere betaling van $ 200 miljoen aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De komende jaren kunnen de ontnemingsopbrengsten dus nog flink worden aangevuld met de rest van dat bedrag. Ook de Rabobank ging een grote transactie aan met het OM in verband met de afwikkeling van de Libor-affaire. Buitengerechtelijke voordeelsontneming kan er dus niet alleen toe leiden dat ministers en staatssecretarissen aftreden, maar kan ook dienen om de afpakcijfers van het Openbaar Ministerie ‘op te poetsen’.

Tegen buitengerechtelijke voordeelsontneming zijn wel enkele bezwaren in te brengen. Zo wordt daarmee voorkomen dat een vordering tot voordeelsontneming wordt behandeld door de rechter. De ontnemingsmaatregel wordt opgelegd in een aparte, van de strafprocedure afgescheiden procedure. De ontnemingsprocedure is neergelegd in de artikelen 511b tot en met 511i Sv en kan gelijktijdig met het strafproces of daarna worden gevoerd. Deze procedure kan redelijk wat tijd in beslag nemen. Datzelfde geldt voor de inning van opgelegde ontnemingsmaatregelen: het CJIB moet vaak jarenlang trekken aan een veroordeelde om hem (al dan niet door middel van een betalingsregeling) te laten betalen. Uit het onderzoek dat Van Duyne, Kristen en ikzelf hebben uitgevoerd blijkt dat de gemiddelde tenuitvoerleggingstijd van die maatregelen 2,5 jaar was. In dat licht is het goed te begrijpen dat het Openbaar Ministerie kiest voor het aangaan van een schikking of een transactie met een veroordeelde die wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Maar daarmee bestaat wel het gevaar dat de waarborgen van de ontnemingsprocedure worden omzeild.

In de ontnemingsprocedure moet de rechter beoordelen of de dader voordeel heeft verkregen uit het strafbare feit (waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan) dat hij (het) heeft begaan. Ook kan voordeel worden ontnomen indien het aannemelijk is dat een ander strafbaar feit voor de veroordeelde tot voordeel heeft geleid (artikel 36e leden 2 en 3 Sr). Vanwege die laatste mogelijkheid kan ook voordeel worden ontnomen zonder dat een concreet strafbaar feit hoeft te worden aangetoond, bijvoorbeeld door middel van een zogenoemde vermogensvergelijking (zie HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96). De rechter moet het verkregen voordeel schatten, en die schatting moet zijn gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (artikel 511f Sv). Deze procedure, met zijn waarborgen omtrent de berekening van het verkregen voordeel, werpt een drempel op omdat het OM niet altijd al het daadwerkelijk verkregen voordeel aannemelijk kan maken. Zo bezien is het starten van een ontnemingsprocedure een risico voor het OM.

Dit lijkt de doorslag te hebben gegeven in de deal tussen Teeven en Cees H. Het OM wist dat het niet kon aantonen dat het volledige bedrag waarop beslag was gelegd van misdaad afkomstig was. Onder de toen geldende regelgeving moest namelijk worden aangetoond dat het geld afkomstig was uit een strafbaar feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld. De ‘OM-vriendelijkere’ berekenmethoden waarbij geen concreet strafbaar feit hoeft te worden aangetoond (zoals de vermogensvergelijking) waren toen nog niet mogelijk. De huidige mogelijkheden daartoe zijn in 1993 ingevoerd in artikel 36e Sr. Daarom is de keuze van Teeven om in die zaak geen uitspraak van de ontnemingsrechter te vragen goed te begrijpen.

Maar, en dat klinkt ook door in de kritiek op de ‘Teeven-deal’, een risico dat hiermee is gemoeid, is dat het OM niet het volledige verkregen voordeel ontneemt, maar ter ontwijking van de langdurige ontnemingsprocedure- en inning genoegen neemt met een lager bedrag. Zo wordt misschien slechts ‘afgepakt’ wat door middel van een schikking of een transactie snel kan worden geïnd. Juridisch is daar wel iets tegen in te brengen. Wanneer naar de ratio van de ontnemingsmaatregel wordt gekeken, valt op dat deze is gelegen in de onwenselijkheid van het voor handen zijn van misdaadgeld (zie hierover M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Bju 2001, p. 89). Ook staat het minder ontnemen dan er daadwerkelijk is verkregen op gespannen voet met de harde toon die het OM bezigt als het zijn ‘afpakbeleid’ presenteert. Daarin wordt immers vaak gesproken over het ‘raken’ van beroepscriminelen in hun portemonnee, door hun criminele winsten ‘af te pakken’ (zie bijvoorbeeld Opportuun mei 2013, p. 6). Maar vanuit het idee dat het OM en bewindslieden graag goede cijfers naar buiten brengen en zo een mooi beeld schetsen van de resultaten, is deze gang van zaken goed te begrijpen. Zo bezien zijn dergelijke ontnemingsmogelijkheden niet alleen een mogelijk struikelblok voor politici, maar staan zij hen ook ten dienste om goed voor de dag te komen.