De vage grenzen van het misdrijf corruptie. Overpeinzingen bij een fles wijn

 

afbeeldingwijnSoms krijgt een universitair docent een fles wijn cadeau van een student, meestal als dank voor de begeleiding van diens scriptie. Gevoelsmatig zullen velen een dergelijke attentie beschouwen als een volslagen aanvaardbare (en misschien zelfs prijzenswaardige) uitdrukking van waardering voor een prettige samenwerking. Maar gelet op de omschrijving van het delict omkoping (corruptie) in het Wetboek van Strafrecht (WvSr) kan men zich afvragen of strafrechtelijke aansprakelijkheid hier niet op de loer ligt. Daarmee is meer in algemene zin de vraag aan de orde of de grenzen van de strafbaarheid van corruptie in de wet voldoende duidelijk zijn afgebakend en of deze niet te ruim zijn getrokken. Onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de strafbaarstelling zou op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel, dat eist dat het strafbare gedrag in de wet zo duidelijk wordt omschreven dat de burger (in dit geval de docent) zijn gedrag daarop kan afstemmen. De meeste docenten zullen zich echter niet realiseren dat ze zich door het aannemen van de wijn mogelijk schuldig maken aan een misdrijf, waarop ook nog eens een maximale gevangenisstraf van zes jaar is gesteld.

In artikel 363 WvSr is (onder meer) strafbaar gesteld het als (a) ambtenaar (b) een gift aannemen, (c) wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan wordt (d) ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem (e) in zijn bediening (f) is gedaan of nagelaten. Lopen we dit rijtje bestanddelen langs, dan lijken deze in onze casus weinig belemmeringen voor strafbaarheid op te werpen.

Een universitair docent is een (a) ambtenaar. Maar valt een fles wijn in strafrechtelijke zin ook aan te merken als een (b) gift? Volgens de Hoge Raad omvat het doen van een gift elk overdragen aan een ander van iets dat voor deze waarde heeft (NJ 1916, p. 551). De gift moet dus in elk geval enige (materiële of immateriële) waarde hebben voor de persoon aan wie deze wordt gedaan. Alleen iets dat absoluut en voor iedereen waardeloos is, kan geen gift opleveren. Een (zeer) gering voordeel kan dus al voldoende zijn. De strafwet bevat ook overigens geen nadere indicatie van de grens tussen toelaatbare en ontoelaatbare giften, zodat zelfs een ‘bagatelgift’ (een bos bloemen, een sigaar, een kop koffie) er wel degelijk onder valt.

Dat wil echter nog niet zeggen dat een ambtenaar die een fles wijn aanneemt zich per definitie schuldig maakt aan corruptie. Het enkele aannemen van een gift door een ambtenaar is in Nederland niet strafbaar gesteld. Van strafbaarheid is slechts sprake als de gift verband houdt met een ‘tegenprestatie’ van de ambtenaar. Doorslaggevend is met andere woorden of de ambtenaar (c) weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bevoordeling plaatsvindt om hem te belonen voor (f) een doen of nalaten (e) in zijn bediening. De woorden ‘in zijn bediening’ geven aan dat de gift betrekking moet hebben op ambtelijk gedrag. De begeleiding van een scriptie door een universitair docent behoort uiteraard tot de vervulling van diens ambtelijke functie. Ook zal het voor de docent wel duidelijk zijn wat de strekking van de gift is; hij weet (of zal op zijn minst redelijkerwijs vermoeden) dat hij de wijn krijgt vanwege het feit dat de begeleiding naar tevredenheid is verlopen. De tegenprestatie – ‘doen of nalaten’ – is in dit geval dus de wijze waarop de docent uitvoering heeft gegeven aan die scriptiebegeleiding.

Al met al resteert er dan nog maar één bestanddeel dat een obstakel zou kunnen vormen voor aansprakelijkheid, en dat is de eis dat daadwerkelijk een verband moet bestaan tussen de gift enerzijds en de tegenprestatie anderzijds. Of kan worden vastgesteld dat de giften zijn gedaan om een bepaalde tegenprestatie te verkrijgen, zal mede afhangen van de omvang, de aard en de frequentie van die giften. Verder zal daarbij relevant zijn of de ambtenaar op grond van zijn positie in staat is om de gever te begunstigen (ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7460 en ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7464). Naarmate de gift omvangrijker of waardevoller is, zal het voor de ambtenaar lastiger worden om de relatie met zijn ambtsuitoefening te ontkennen. Omgekeerd lijkt er weinig aan de hand te zijn als een docent eenmalig een kleine gift aanneemt van een student op een moment dat het cijfer al is toegekend en hij dus niet meer in staat is om die student een voorkeursbehandeling te geven. Dat ligt anders als deze docent voorafgaand aan de beoordeling van de scriptie en de toekenning van het cijfer een waardevolle gift (of meerdere kleine giften) zou aannemen van een student. Hij zou dan al snel de verdenking op zich laden dat hij de wijze van beoordeling van de scriptie door giften zou laten beïnvloeden.

De centrale vraag moet naar mijn mening zijn of het beschermde rechtsgoed – het publieke vertrouwen in het objectief en zakelijk functioneren van ambtenaren – door het betreffende gedrag van de ambtenaar wordt geschonden. Essentieel voor dit ambtsmisdrijf is dat de gift is gedaan om de wijze waarop de ambtenaar zijn functie uitoefent te beïnvloeden. Maar hoe zit het dan met de gift die wordt gegeven nadat de ‘tegenprestatie’ al is geleverd en (bijvoorbeeld de hoogte van het cijfer) daardoor niet meer beïnvloed kan worden?

In dit verband is van belang dat artikel 363 WvSr twee delictsvarianten onderscheidt: niet alleen de omkoping ‘vooraf’, maar ook de omkoping ‘achteraf’ is strafbaar gesteld. Omkoping achteraf wil zeggen dat de ambtenaar de tegenprestatie al heeft verricht op het moment dat hij de gift aanneemt. Bij de omkoping achteraf is het vereiste verband tussen ambtsverrichting enerzijds en gift anderzijds uitgedrukt door de woorden (d) ‘ten gevolge of naar aanleiding van’. Anders dan bij de omkoping vooraf (‘teneinde hem te bewegen’) is het element van beïnvloeding van de ambtsuitoefening hier dus niet met zoveel woorden in de wet neergelegd.

Het achteraf aannemen van een gift naar aanleiding van een geoorloofde tegenprestatie was tot 2001 niet strafbaar gesteld. Strafbaarstelling van dit gedrag zou volgens de oorspronkelijke wetgever te ver gaan, omdat hier slechts sprake zou zijn van ‘fooijen’ (Smidt III, p. 68). Kennelijk werd de omkoping achteraf door de oorspronkelijke wetgever dus als minder strafwaardig beschouwd dan de omkoping vooraf. De verklaring hiervoor moet waarschijnlijk worden gezocht in de omstandigheid dat de eerdere gedragingen en beslissingen van de ambtenaar door de latere steekpenningen logischerwijs niet meer beïnvloed kunnen worden. “Het kwaad is hier al geschied en de strafbepaling beperkt zich in wezen tot het incasseren van een beloning”, aldus Doorenbos (‘Ambtelijke corruptie’, Delikt en Delinkwent 1998, p. 354). Toch werd het achteraf belonen van een geoorloofde ambtsgedraging in 2001 alsnog strafbaar gesteld. Deze verruiming van de strafbaarheid is destijds op kritiek gestuit (Doorenbos 1998, p. 358-359). Heeft de verruiming van de strafbaarstelling er inderdaad toe geleid dat maatschappelijk geaccepteerde en niet wederrechtelijke gedragingen strafbaar zijn geworden? Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan de ambtenaar die bij zijn pensionering een ‘afscheidscadeau’ krijgt van een bedrijf waarmee hij in zijn functie nauw heeft samengewerkt. Ook hier geldt echter dat de ambtenaar hier op kan gaan anticiperen, en zich door dit vooruitzicht kan laten leiden bij het verlenen van een vergunning of het inkopen van goederen (E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht (diss. Groningen), Boom 2005, p. 287). In dit soort gevallen kan het publieke vertrouwen in ambtenaren (én in de objectiviteit van hun beslissingen) zeker worden aangetast. Op zichzelf kan ik mij dan ook vinden in het uitgangspunt dat geen principieel verschil in strafwaardigheid bestaat tussen omkoping vooraf enerzijds en omkoping achteraf anderzijds (Sikkema 2005, p. 283).

Dat neemt echter niet weg dat de huidige formulering van de strafbaarstelling van omkoping achteraf naar de letter inderdaad een (zeer) ruime reikwijdte kan opleveren. Het publieke vertrouwen zal niet worden bedreigd als sprake is van een maatschappelijk geaccepteerd gebruik waarbij een geringe gift wordt aangenomen naar aanleiding van een rechtmatige ambtsuitoefening. Het is nu eenmaal weinig aannemelijk dat een ambtenaar zijn functioneren zal laten beïnvloeden door een ‘bagatelgift’. Daarom zou ik willen bepleiten dat dergelijk gedrag in de wet of in de jurisprudentie expliciet wordt uitgezonderd van strafbaarheid. Aangezien het bijzonder lastig lijkt om een wettelijke strafbaarstelling te formuleren waarin een helder onderscheid wordt gemaakt tussen strafwaardige en geoorloofde vormen van omkoping achteraf, zal de oplossing hier vermoedelijk van de rechter moeten komen. Daarbij kan worden gedacht aan een teleologische interpretatie, waarbij de Hoge Raad op grond van de strekking van het delict corruptie de strafbaarheid beperkt tot gevallen waarin het publieke vertrouwen in het integer functioneren van de overheid daadwerkelijk in het geding is.

De (te) ruime reikwijdte van de huidige strafbaarstelling neemt overigens niet weg dat het OM kan afzien van vervolging in verband met (bijvoorbeeld) de geringe ernst van het verweten gedrag. De waarde van de gift is één van de factoren waarmee volgens de toepasselijke OM-Aanwijzing rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de opportuniteit van de vervolging en opsporing van corruptie. Andere relevante factoren zijn onder meer het initiatief tot de gift, de mate van (sociale) acceptatie van de gift, de heimelijkheid van de gift en het incidentele dan wel structurele karakter van de gift (Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland (2011A014) d.d. 11 juli 2011, Stcrt. 2011, nr. 13660). Al met al lijkt het dan ook niet erg waarschijnlijk dat de politie de volgende dag bij onze docent op de stoep zal staan om hem aan te houden op verdenking van corruptie. Toch zal hij dit vertrouwen wellicht liever ontlenen aan een eenduidige wettekst of aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad dan aan het vervolgingsbeleid van het OM.