Op 28 september 2016 presenteerde het team dat het strafrechtelijke onderzoek uitvoert naar de MH17-crash (joint investigative team – JIT) een rapport dat vaststelt dat de MH17 neergehaald is door een Buk-raket die uit Rusland naar Oost-Oekraïne is gebracht. Rusland reageerde zoals verwacht furieus op het rapport. Maar als na diepgaander onderzoek inderdaad blijkt dat Rusland betrokken was bij de crash, zouden de slachtoffers Rusland dan voor de rechter kunnen dagen met het oog op het verkrijgen van een schadevergoeding? In mei 2016 dienden 33 nabestaanden van MH17-slachtoffers alvast een claim tegen Rusland in bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Aangezien de slachtoffers nalieten een procedure in Rusland aanhangig te maken, is het waarschijnlijk dat het Hof de zaak niet ontvankelijk zal verklaren. Maar waarom zouden de nabestaanden van de Nederlandse slachtoffers geen zaak tegen Rusland aanspannen voor de Nederlandse rechter? Politieke en juridische bezwaren staan zeker in de weg aan zo’n stap. Zoals Amerikaanse praktijk laat zien, zijn ze echter niet onoverkomelijk.

Het grootste obstakel voor een procedure tegen Rusland is de staatsimmuniteit. Omdat alle staten formeel-juridisch gelijk zijn, genieten staten immuniteit voor de rechtsmacht van de rechtbanken van andere staten. Immuniteit is een procedureel beletsel dat de vreemde staat bij aanvang van het geschil kan opwerpen om te voorkomen dat de nationale rechter de zaak ten gronde zal behandelen. De immuniteit van de staat is tegenwoordig evenwel niet meer absoluut, wat betekent dat eisers in bepaalde gevallen toch kunnen procederen tegen de staat. Dat geldt met name wanneer de staat zich niet gedraagt als een soevereine autoriteit, bijvoorbeeld wanneer hij aan het commerciële rechtsverkeer deelneemt. De vraag is nu of een staat ook immuniteit geniet wanneer hij ervan wordt beschuldigd een hand gehad te hebben in daden van terrorisme, of het neerhalen van een burgerluchtvaartuig tijdens een gewapend conflict. Het voor de hand liggende antwoord is ‘nee’, omdat transport van militair materieel een soevereine dimensie heeft. Dergelijk transport is zo nauw verbonden met de uitoefening van staatsgezag, dat het ontzeggen van immuniteit zou neerkomen op een ongeoorloofde inmenging in het Russische staatsbeleid.

Recente ontwikkelingen aangaande de vervolging van ‘state sponsors of terrorism’ in de Verenigde Staten lijken dit antwoord echter in twijfel te trekken. Het is niet uitgesloten dat deze ontwikkelingen kansen scheppen om voor een Nederlandse rechtbank Rusland aan te spreken op de MH17-crash.

Eind september 2016 nam het Amerikaanse Congres een wet (Justice Against Sponsors of Terrorism Act) aan die het voor slachtoffers mogelijk maakt een vreemde staat te dagvaarden indien zij in de VS schade hebben geleden als gevolg van een daad van terrorisme waarbij een orgaan van die staat betrokken was. De wet is er vooral op gericht de slachtoffers van de 9/11-aanslag een rechtsmiddel te geven om staten aan te klagen die vermoedelijk bij de aanslag betrokken waren. President Obama had overigens zijn veto tegen die wet uitgesproken omdat hij diplomatieke spanning met Saoedi-Arabië alsook buitenlandse ‘wraak’-rechtszaken tegen de VS vreesde – maar dit veto werd (voor het eerst in zijn presidentschap) door het Congres ‘overruled’.

Omdat de wet de staatsimmuniteit opheft in geval van beschuldigingen van terrorisme, kan hij Nederlandse actie inzake de MH17 inspireren. Toegegeven, de wet is internationaal gezien controversieel; zo vindt onder meer de Europese Unie dat hij te ver gaat. Bovendien vereist de wet dat de slachtoffers de schade in de VS zelf hebben geleden. In het geval van de 9/11-ramp is zulke schade evident. De slachtoffers van de MH17-ramp hebben hun schade in de eerste plaats echter in Oekraïne geleden, ook al hebben de nabestaanden financiële en emotionele schade in Nederland ondervonden.

De Nederlandse wetgever zou echter de grenzen van het internationaal toelaatbare kunnen verkennen. Dat kan hij doen door een wet aan te nemen die een beroep op staatsimmuniteit uitsluit indien Nederlandse onderdanen in het buitenland het slachtoffer zijn geworden van een terroristische daad. De wetgever kan de draagwijdte van zo’n wet inperken door rechtszaken slechts toe te laten tegen met naam genoemde staten. Opnieuw kan hij daarvoor inspiratie zoeken in de VS. Sinds 1996 bestaat in de VS een wet (Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act of 1996) die slachtoffers van terrorisme in staat stelt voor Amerikaanse rechtbanken een rechtszaak aan te spannen tegen de staat die de betrokken daad van terrorisme heeft gesponsord. Die staat moet dan wel op een lijst voorkomen die door het Amerikaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken wordt aangelegd. Het Ministerie kan staten op de lijst plaatsen indien zij herhaaldelijk steun hebben geleverd aan daden van internationaal terrorisme. Ondanks dit criterium is het aanleggen van die lijst zonder meer een politiek proces. Op dit moment staan enkel Syrië, Iran en Soedan op de lijst. De wet vereist niet dat de schade in de VS zelf is veroorzaakt. Dit schept natuurlijk kansen voor MH17-procedures in Nederland. De Nederlandse overheid kan daarom overwegen een vergelijkbare regeling in te voeren, en Rusland als sponsor van terrorisme aan te wijzen.

Laten we wel wezen: een dergelijke stap heeft een enorme diplomatieke kost. Bovendien is de internationale rechtmatigheid van zo’n stap controversieel. Zo heeft Iran de VS recent voor het Internationaal Gerechtshof gedaagd omwille van de genoemde wetgeving, die volgens haar de regels van de staatsimmuniteit schendt. Ten slotte is het geenszins zeker dat Rusland de schadevergoeding die de slachtoffers gebeurlijk toegewezen krijgen ook zal betalen, noch dat in geval van niet-betaling effectieve executiemaatregelen tegen Russische activa op Nederlands grondgebied vallen te nemen (gezien de staatsimmuniteit van uitvoering). De politieke en juridische bezwaren tegen een Nederlandse MH17-wet die de immuniteit van Rusland opzij schuift, zijn daarom reëel. Dit mag de Kamer er echter niet van weerhouden een debat te voeren over de verzoening van staatsbelangen – van zowel Rusland als Nederland – met de legitieme belangen van de slachtoffers van de MH17-ramp.