Afgelopen maandag kwam Associated Press met interessant nieuws, dat ook door enkele Nederlandse media werd overgenomen: Esther Kiobel, weduwe van dr. Barinem Kiobel, is van plan een civiele zaak te starten tegen Shell in Nederland voor medeplichtigheid aan de executie van haar man door het dictatoriale regime in Nigeria in 1995. De precieze details, waaronder de gronden voor aansprakelijkheid en de vraag wie precies als verweerder zal worden genoemd, zijn nog onbekend. Het is echter duidelijk dat als deze zaak doorgaat, hij een enorme impact kan hebben op het spectrum aan mensenrechtenzaken tegen bedrijven.

Deze zaak heeft nogal een voorgeschiedenis. Het betreft een protestactie in de Ogoni-regio van de Nigerdelta om 1994, tegen oneerlijke verdeling van de winst uit oliewinning en milieuvervuiling. De leiders van dat protest werden door het toenmalige dictatoriale regime opgepakt, en volgens Human Rights Watch gemarteld en toegang tot een advocaat werd onthouden, ter dood veroordeeld en geëxecuteerd. De executie van die groep, de zogeheten Ogoni 9, heeft sindsdien tot meerdere gerechtelijke procedures geleid. Die hebben zich hoofdzakelijk gericht tegen Shell, dat medeplichtig wordt geacht door logistieke diensten te verlenen aan Nigeriaanse politie-eenheden, en met de regering samen te spannen om de Ogoni 9 uit de weg te ruimen; hun protesten bedreigden immers de positie van Shell als exploitant van oliebronnen in de Nigerdelta. De procedures die hieromtrent zijn gevoerd hebben zich hoofdzakelijk afgespeeld in de Verenigde Staten, waaronder Wiwa v Royal Dutch Petroleum Co die leidde tot een schikking van 15,5 miljoen dollar tussen Shell en enkele nabestaanden.

De zaak die bekender is geworden is Kiobel v Royal Dutch Shell. De zaak werd aangespannen voor de Amerikaanse rechter, onder de Alien Tort Statute (ATS). Die ATS is in internationaal perspectief een uitzonderlijk instrument; het stelt eisers die geen Amerikaans staatsburger zijn (alien) in staat om een onrechtmatige daadsactie te brengen voor een Amerikaanse rechter, direct op basis van een schending van internationaal recht. De wet is in 1798 opgesteld, in 1980 ‘herontdekt’ en sindsdien in schadeclaims in te dienen voor schendingen van bepalingen van internationale mensenrechtenverdragen, zowel tegen natuurlijke als rechtspersonen, zoals Shell. Dit leidde in de Kiobel-zaak tot de vraag of internationaalrechtelijke normen – die zich primair richten op staten – überhaupt wel direct konden worden toegepast op rechtspersonen. De federale rechter in hoger beroep (Court of Appeals for the 2nd Circuit) beantwoordde die vraag negatief. Tegen die uitspraak gingen de klagers in cassatie bij het Hooggerechtshof (Supreme Court).

Het Hooggerechtshof zag echter een ander, voorafgaand probleem: namelijk, of een zaak van een Nigeriaanse klager tegen een Engels-Nederlands bedrijf, over feiten die plaatsvonden op Nigeriaans grondgebied, wel doorgang kon vinden bij een Amerikaanse rechter. In de woorden van de conservatieve rechter Samuel Alito, “What business does a case like this have in the courts of the United States?” De einduitspraak van het in 2013 beantwoordde die vraag met ‘geen’. Bij gebrek aan raakvlakken met de Amerikaanse territoriale rechtssfeer moest de zaak worden afgewezen. Het Hooggerechtshof paste de zogeheten presumption against extraterritoriality toe: wanneer het Congres zich er niet expliciet over heeft uitgesproken, moet een wet worden vermoed alleen voor het territorium van de VS te gelden. Daarmee werd reikwijdte van de ATS flink ingeperkt.

Hoewel stevig bekritiseerd in de literatuur, en door mensenrechtenadvocaten en NGOs bestempeld als een flinke stap terug in mensenrechtenbescherming, zal de beslissing een opluchting zijn geweest voor de thuisstaten van Shell: Nederland en Engeland. Die hadden zich via een amicus curiae brief in de zaak gemengd, waarbij stevige kritiek werd geuit op het idee dat een Amerikaanse rechter zich zou uitspreken over een volledig extraterritoriale zaak. De amicus brief legde veel nadruk op het verbod op inmenging in de interne zaken van andere soevereine staten. Volgens de brief hadden de eisers in eerste instantie naar een Nigeriaanse rechter moeten gaan of desnoods naar een Nederlandse of Engelse. Het is daarom bijzonder interessant dat de eisers in Kiobel er nu voor kiezen hun zaak opnieuw aan te brengen, dit keer in Nederland. Daarmee lijkt het bijna een direct antwoord op de kritiek van de Nederlandse Staat: u ziet deze claim liever in eigen land afgehandeld? Prima, maar dan komen we ook echt.

Niettemin zijn er de nodige obstakels te overwinnen in een Nederlandse procedure, voordat er daadwerkelijk sprake kan zijn van een schadevergoeding. Dit soort transnationale onrechtmatige daadacties tegen mensrenrechtenschendingen door rechtspersonen zijn complex, zoals blijkt uit het feit dat er tot nu toe maar één succesvol is geweest in Europa. Dat is de Nederlandse Shell-zaak (ook wel bekend als de Milieudefensie-zaak), die op het moment van schrijven in hoger beroep loopt. Die zaak kan echter ook als voorbeeld dienen voor hoe een nieuwe Kiobel-zaak gevoerd zou kunnen worden, omdat de zaken in een aantal aspecten vergelijkbaar zijn.

Dat begint met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Anders dan in de VS bestaat er wel degelijk enig aanknopingspunt met de Nederlandse rechtssfeer, in de zin dat het moederbedrijf van de Shell-groep (Royal Dutch Shell, RDS) mede in Nederland gevestigd is. De vraag is of dat voldoende is. De handelingen waartegen Kiobels klachten zich richten zijn uitgevoerd door de lokaal gevestigde dochteronderneming (Shell Petroleum Development Company of Nigeria, SPDC) waar het hoofdkantoor een minderheidsbelang in heeft. SPDC is in Nigeria gevestigd, en bevindt zich dus in beginsel buiten de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. RDS kan als ‘slechts’ minderheidsaandeelhouder van SPDC niet zonder meer aansprakelijk worden gesteld voor handelingen van SPDC.

De eisers in de Milieudefensiezaak losten dit probleem op door RDS apart aansprakelijk te stellen voor het schenden van een veronderstelde zorgplicht die RDS voor de eisers zou hebben, één en ander op basis van een Engelse uitspraak in Chandler v Cape PLC. Daarnaast werd SPDC aansprakelijk gesteld op basis van schending van het Nigeriaanse recht door nalatig te zijn in het onderhoud van oliepijpleidingen. Vervolgens betoogden de eisers dat beide klachten zo sterk samenhangen dat ze zouden moeten worden gevoegd op basis van art. 7(1) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waarmee de rechter ook bevoegd zou worden over SPDC. Hoewel Shell betoogde dat dit misbruik van procesrecht zou zijn omdat de benadeelden wisten dat de klacht tegen RDS kansloos was, gingen zowel de Rechtbank als het Hof in een tussenbeslissing met de eisers mee. Het ligt dus voor de hand dat een nieuwe klacht in Kiobel dezelfde route zal nemen.

Een alternatieve route zou kunnen zijn om de zaak in te steken op basis van forum necessitatis, op basis van artikelen 9b en/of 9c Rv. Hier is sprake van als procesgang in het buitenland onmogelijk blijkt, of redelijkerwijs niet van de eiser gevraagd kan worden én er een connectie met de Nederlandse rechtssfeer bestaat. In casu zal het vermoedelijk niet  onmogelijk zijn om een procedure in Nigeria te voeren. Gezien het soort feiten, de complexiteit van de zaak, betrokkenheid van de Nigeriaanse overheid en de staat van het Nigeriaanse rechtssysteem, kan evenwel worden betoogd dat een procesgang in Nigeria onredelijk is; de eisers kunnen hierbij verwijzen naar eerdere zaken omtrent olievervuiling in Nigeria, die zich ten dele in daar hebben afgespeeld. Het aanknopingspunt met de Nederlandse rechtssfeer zou dan kunnen worden gevonden in de vestiging van RDS in Nederland.

Zelfs als de Nederlandse rechter zich bevoegd acht om een klacht tegen RDS, dan wel SPDC te beoordelen, wil dat nog niet zeggen dat er ook een materieelrechtelijke grond is voor de claim. De Europese Rome II-verordening, die ziet op regels van toepasselijk recht in civiele zaken, verplicht staten om bij onrechtmatige daadzaken het recht te gebruiken van de staat waar de schade plaatsvond. Dat is in de zaak van Kiobel dus Nigeriaans recht, zoals dat ook het geval was bij de Milieudefensie-zaak. De claim werd uiteindelijk beslist op basis van de Nigeriaanse Oil Pipelines Act 1956. Het is echter de vraag of het destijds toepasselijke Nigeriaans recht bepalingen kende die medeplichtigheid aan staatshandelingen – zelfs wanneer deze mensenrechten schenden – onrechtmatig maakten. Mocht dit een probleem opleveren, dan zouden de eisers zich eventueel kunnen beroepen op artikel 26 van de Rome II verordening. Het argument zou dan kunnen luiden dat wanneer het destijds geldende Nigeriaans recht marteling en standrechtelijke executies toestond, dit strijdig zou zijn met de Nederlandse openbare orde. Een dergelijk beroep is echter vooralsnog nooit gedaan, dus het is maar de vraag of het zou slagen.

Tot slot spelen er in dergelijke zaken praktische problemen, waaronder bewijsvergaring, het vertalen van documenten en het vinden van procesvertegenwoordiging. Niettemin valt juist hier te verwachten dat de zaak eenvoudiger zal gaan dan de Milieudefensie-zaak. Ten eerste kan er gebruik worden gemaakt van bewijsmateriaal uit de Amerikaanse zaak. Een aanvraag tot vrijgeven van dit materiaal is reeds gedaan. Ten tweede, in tegenstelling tot een aantal van de eisers in de Milieudefensie-zaak spreekt Esther Kiobel vloeiend Engels; dit maakt communicatie met advocaten makkelijker en verlaagt vertaalkosten, als ook met eventuele geldschieters.

De conclusie is dat een eventuele Nederlandse Kiobel-zaak interessante perspectieven kan bieden voor de discussie rond de mensenrechtelijke verantwoordelijkheden van multinationals. De zaak zou een aantal vragen kunnen beantwoorden die na de Milieudefensie-zaak open zijn gebleven. Belangrijker is nog dat hij richtinggevend kan zijn voor zaken die voorheen onder de ATS werden aangebracht, maar na Kiobel v RDS niet meer; het is één van de eerste voormalige ATS-zaak die opnieuw wordt aangebracht in een ander land wordt aangebracht. Mocht de zaak tot een uitspraak in het voordeel van de eisers leiden, dan is één set feiten twee keer juridisch zeer relevant geweest – maar nu ten voordeel van slachtoffers.