Op 16 januari 2017 heeft Oekraïne een langverwachte zaak tegen Rusland formeel aanhangig gemaakt bij het Internationaal Gerechtshof (IGH), waarbij het de Russische inmenging in Oekraïense aangelegenheden aan de kaak stelt. Oekraïne voert aan dat Rusland verschillende schendingen van het internationaal recht jegens Oekraïne heeft begaan, met name van het Verdrag inzake de Financiering van Terrorisme en het Rassendiscriminatieverdrag. De zaak betreft een groot aantal incidenten, maar relevant is dat deze ook het neerhalen van de MH17 bestrijkt. De zaak is niet bij voorbaat kansloos, al zal Oekraïne eerst over een aantal procedurele en inhoudelijke hordes moeten springen. 

Laat ik eerst in herinnering brengen dat het IGH een mechanisme is bevoegd voor de beslechting van geschillen tussen staten. Het heeft evenwel geen verplichte rechtsmacht. Dat wil zeggen dat het IGH voor de uitoefening van zijn rechtsmacht afhankelijk is van de toestemming van de staten die partij zijn bij het geschil. Oekraïne noch Rusland hebben in algemene zin de rechtsmacht van het IGH aanvaard. In zo’n geval kan het IGH zijn rechtsmacht toch uitoefenen voor zover Oekraïne en Rusland partij zijn bij een multilateraal verdrag waarin een bepaling is opgenomen die het IGH rechtsmacht geeft om geschillen naar aanleiding van de uitlegging en toepassing van dat specifieke verdrag te laten beslechten (de zogenaamde ‘gerechtelijke clausule’). Oekraïne baseert zijn verzoek aldus op clausules in twee verdragen: het Verdrag inzake de Financiering van Terrorisme (art. 24(1)) en het Rassendiscriminatieverdrag (art. 22). Een en ander betekent dat het IGH zich niet, of slechts heel indirect, zal kunnen uitspreken over de ‘olifant in de kamer’: de Russische annexatie van de Krim. Het IGH zou zich in beginsel wel kunnen uitspreken over de rechtmatigheid van de vermeende steun die Rusland aan de rebellen in Oost-Oekraïne heeft verleend, alsook over de vermeende Russische discriminatie van Tataren en etnische Oekraïners op de Krim.

Oekraïne had met betrekking tot het neerhalen van de MH17 ook een aantal verdragen aangaande luchtvaartterrorisme kunnen inroepen, zoals eerder gesuggereerd in een white paper (2016) van de Public International Law and Policy Group, mede geredigeerd door mijn collega’s Julie Fraser en Brianne McGonigle. Het lijkt er echter op dat Oekraïne zijn IGH-verzoek niet heeft gebaseerd op deze verdragen omdat het de betrokkenheid van Rusland bij rebellenactiviteiten in haar algemeenheid aanklaagt. De MH17-ramp is slechts één van de vele incidenten die in het verzoek vermeld staan. Al deze incidenten, met inbegrip van MH17, kunnen in beginsel onder het Verdrag Financiering Terrorisme vallen. Dat verdrag geeft overigens een brede interpretatie aan ‘financiering’: op basis van art. 1(1) van het  verdrag zijn ‘fondsen’: ‘assets of every kind, whether tangible or intangible, movable or immovable, however acquired’. Het transporteren van een Buk-systeem zou onder deze definitie kunnen vallen.

Uiteraard is wel vereist dat aan de procedurele en inhoudelijke toepassingsvoorwaarden van de geciteerde verdragen is voldaan. Voor het Verdrag Financiering Terrorisme zal Oekraïne met name moeten bewijzen dat de rebellen inderdaad terroristen zijn. Dat is geen uitgemaakte zaak, omdat ze partij zijn bij een gewapend conflict met de Oekraïense staat in de zin van de Geneefse Conventies, en dus mogelijk eerder onder het internationaal humanitair recht (oorlogsrecht) dan onder het recht inzake terrorisme vallen. Bovendien zal Oekraïne de band tussen Rusland en de rebellen/terroristen moeten bewijzen. Opvallend hierbij is dat het Oekraïense verzoek uitvoerig ingaat op de onderzoeken van de Nederlandse Onderzoeksraad voor de Veiligheid en   het Joint Investigative Team die deze band aannemelijk makent.  

Wat zowel het Verdrag Financiering Terrorisme als het Rassendiscriminatieverdrag betreft zal Oekraïne bovendien moeten bewijzen dat het geschil niet viel te beslechten via onderhandelingen met Rusland. Dat is krachtens de verdragen immers een voorwaarde voor de verwijzing van een geschil naar het IGH. Een en ander heeft Georgië eerder ondervonden toen het een vergelijkbare zaak tegen Rusland voor het IGH bracht: het IGH oordeelde toen dat het geen rechtsmacht had omdat Georgië niet eerst met Rusland onderhandeld had over het tussen Georgië en Rusland ontstane geschil over de toepassing van het Rassendiscriminatieverdrag. Oekraïne lijkt uit dit vonnis lering te hebben getrokken, want zijn IGH-verzoek zet minutieus uiteen welke onderhandelingsstappen Oekraïne heeft gezet, en hoe ze mislukt zijn. Het IGH zal nu moeten nagaan of Oekraïne werkelijk wenste te onderhandelen met Rusland. Indien het antwoord daarop positief is, moet uiteraard nog worden bewezen dat Rusland zijn inhoudelijke verplichtingen op basis van de ingeroepen verdragen heeft geschonden.

Het is hoopgevend dat de vermeende schendingen van het internationaal recht begaan in Oekraïne daadwerkelijk voor een internationaal tribunaal zoals het IGH kunnen worden gebracht. Dat Rusland in deze zaak aansprakelijk zal worden gesteld is echter onzeker. Hieraan kunnen immers een aantal procedurele en inhoudelijke obstakels in de weg staan. Het is bovendien jammer dat het IGH, gezien zijn beperkte rechtsmacht, slechts een aantal aspecten van de Oekraïense crisis kan onderzoeken. Voor de slachtoffers van de MH17-ramp bestaat in ieder geval wel de mogelijkheid dat het IGH Rusland aansprakelijk stelt voor het steunen van de rebellen die de Buk-raket afvuurden. Oekraïne heeft voor deze vermeende onrechtmatige daad ook ‘volledig herstel’ van Rusland gevorderd. De MH17-slachtoffers, die formeel geen partij zijn bij het geschil, kunnen echter niet rechtstreeks aanspraak maken op compensatie. Het staat Oekraïne uiteraard wel vrij een deel van het toegekende bedrag ter beschikking te stellen van de slachtoffers.