Tijdens het laatste symposion van de vereniging voor letselschadeadvocaten (LSA) op 27 januari jongstleden was de aandacht volledig gericht op de ‘opbouw’ van een personenschadezaak vanaf de intake tot de regeling of uitspraak. Ik was door de organisatoren gevraagd iets te komen vertellen over het inschatten van voetangels en klemmen met betrekking tot de stelplicht en het bewijs bij het opzetten en behandelen van een personenschadezaak. Daarover is natuurlijk het nodige te zeggen. Ik onderscheidde zelf drie thema’s voor de nog te verschijnen bundel naar aanleiding van het congres. Daarvan licht ik er één hier uit, namelijk de noodzaak om te anticiperen op de stelplicht en de (gemotiveerde) betwistingsplicht. Ik bekijk dit thema vanaf de intake, dus vanaf het moment waarop en de rechtsbijstandverleners en de verzekeraar(s) inschattingen moeten gaan maken, vooruit moeten gaan denken, en moeten gaan bedenken wat een eventueel later in te schakelen rechter – want dat is steeds het uiteindelijke perspectief – zal beslissen, gegeven hetgeen gebeurd is tussen slachtoffer en (vermeende) dader.

Ik stel daarbij voorop dat het thema van de noodzaak om te anticiperen op de stelplicht aan de zijde van de eiser en op de (gemotiveerde) betwistingsplicht van de gedaagde, in feite niet anders te duiden is dan als één grote voetangel én klem. Dat begint al met de constatering dat veel civiele zaken stranden op de stelplicht. Kern van de redenering is dat de civiele rechter het instrument van de stelplicht vaak, en wellicht té vaak, benut om een zaak ‘makkelijk’ af te kunnen doen. Immers, als er in de ogen van de rechter te weinig gesteld is, is er geen plaats voor nadere bewijslevering en kan (en moet) de vordering worden afgewezen. Art. 149 Rv functioneert dan als een toegangspoort tot het bewijsrecht. Dat leidt dus tot een kort gemotiveerd vonnis dat op korte termijn is af te leveren, wat weer gunstig afstraalt op de productienormen en de doorlooptijden. Omgekeerd kan het ook, als de zaak wordt afgedaan op de betwistingsplicht, in die zin dat de betwisting door de gedaagde als onvoldoende wordt gezien zodat de vordering eenvoudig kan worden toegewezen (opnieuw via art. 149 Rv). Veelal wordt in dit verband het verwijt geventileerd richting de rechterlijke macht dat deze de oren teveel zou laten hangen naar die productienormen en de stelplicht dus (te) instrumenteel (als een ‘toverformule’) zou inzetten; ook waar dat eigenlijk niet juist is omdat er wél voldoende is gesteld of betwist en dus wel voor nadere bewijsvoering plaats zou moeten worden ingeruimd[zie hierover met name M.J.A.M. Ahsmann, Bewijs: verschuiving van ‘bewijzen’ naar ‘stellen’, in: M.J.A.M. Ahsmann e.a., Bewijsrecht. Preadviezen NVvP, BJu: Den Haag 2010, p. 13-27, en W.D.H. Asser, “Stelplicht, een kraaienpoot op de weg naar de waarheidsvinding”, TCR 2012, p. 107-108].

Dat die stel- en betwistplicht vaak ingezet wordt om (snel) recht te doen, laat zich met diverse voorbeelden uit de rechtspraktijk onderbouwen. Ik wijs hier, ter illustratie, slechts op een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2016, ECLI:GHARL:2016:9346. Het betrof de schadeafwikkeling na een erkende notariële beroepsfout, waarin de diverse in dat geding spelende vragen naar de schadebegroting van diverse schadeposten, steeds worden afgedaan op ‘onvoldoende gesteld’ of ‘onvoldoende betwist’. Vervolgens gaat het hof over tot het zelf schatten van de hoogte van de schade.

Ik beweer hiermee niet dat deze specifieke uitspraak onuist is, maar de hier gehanteerde benadering is wel in zoverre verrassend dat de stelplicht nu juist ten aanzien van de schadevaststelling als ‘licht’ wordt gezien. De Hoge Raad heeft eerder immers ronduit lichte eisen aan die stelplicht verbonden, zoals moge blijken uit  HR 9 december 2011, NJ 2011/601, een geval van een verbroken affectieve relatie dat zich ietwat merkwaardig ontwikkelt als blijkt dat de man in kwestie de auto van zijn ex-vrouw verkocht heeft aan een derde. Die vrouw wil de geleden schade vergoed zien; volgens het hof heeft zij echter onvoldoende gesteld omtrent de hoogte van de geleden schade. De cassatieklachten slagen: de eisende partij behoeft ‘slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden’. Dit arrest laat dus zien dat de stelplicht op het element van ‘schade’ als voorwaarde voor aansprakelijkheid in beginsel slechts een ‘lichte’ last vormt.

Verwarrend is dan echter weer dat diezelfde Hoge Raad er ook niet voor terug deinst om ten aanzien van andere voorwaarden voor aansprakelijkheid (soms) juist een heel zwaar opgetuigde stelplicht te verlangen. Ik heb dan bijvoorbeeld  het oog op de afwikkeling van de aansprakelijkheidsvraag rondom het arbeidsongeval in het arrest De Rooyse Wissel (HR 11 november 2011, NJ 2011/598). Een werknemer van een TBS-kliniek raakt volledig arbeidsongeschikt door een geweldsdelict: hij is op zijn hoofd geslagen tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in TBS-instelling De Rooyse Wissel. De ingevoerde lezer (her)kent deze zaak wellicht als die ‘andere’ zaak, van dezelfde datum als de zaak TNT Post/Wijenberg (HR 11 november 2011, NJ 2012/597), waarin de Hoge Raad – en dat is cruciaal voor een goed begrip van de hier te bespreken zaak – een halt heeft toegeroepen aan de uitdijing van de art. 7:611-verzekeringsplicht. Het hof had in de TBS-zaak niet art. 7:658 BW benut (de dader vertoonde geen voortekenen van agressie en dus waren geen nadere maatregelen van de instelling nodig), maar wel art. 7:611 BW toegepast. Het hof zag namelijk ruimte voor uitbreiding van de art. 7:611-verzekeringsplicht naar gevallen als deze.

De Hoge Raad volgde dat oordeel van het hof niet en wijst het gebruik van art. 7:611 in deze gevallen expliciet af. Het eindresultaat (toekenning van schadevergoeding) acht hij echter wel nastrevenswaardig en de route daarheen wordt, onder de vlag van art. 7:658, gevonden in de stelplicht, zo blijkt uit de zeer uitvoerige rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 uit het arrest. Deze overwegingen komen, tot de kern teruggebracht, hierop neer dat de gedaagde onvoldoende heeft gesteld omtrent de algemene veiligheidsmaatregelen die genomen zijn (en hadden moeten worden) door De Rooyse Wissel, zodat er aan het gegeven dat er ten aanzien van de specifieke veiligheidsmaatregelen wél aan de stelplicht is voldaan, kan worden voorbij gegaan.

De uitkomst waartoe de Hoge Raad zo geraakt – de aansprakelijkheid staat hiermee op grond van art. 7:658 vast –  kan alleen binnen de context van het oordeel over de regeling van art. 7:611 worden bezien. De Hoge Raad wilde en kon hier de toepassing van art. 7:611, als noodgreep ten behoeve van de werknemer, terzijde laten, omdat hier ‘gewoon’, doch wel met enig rek- en strekwerk, art 7:658 kon worden benut door de eisen aan de stelplicht op te rekken. In deze zaak moest een vorm van aansprakelijkheid worden aangenomen, en omdat dat lukte, langs omwegen, via het bewijsrecht, was uitbreiding van art. 7:611 niet nodig. Voor de Hoge Raad is dat prettig want zo blijft art. 7:611 de uitzondering. Het leidt er wel toe dat de stelplicht van de werkgever onder art. 7:658 blijkbaar nog strenger is geworden dan die voorheen al was. Immers, waar de door De Rooyse Wissel genomen specifieke veiligheidsmaatregelen wel in orde waren, wordt de werkgever hier alsnog ‘gevloerd’ via de niet in acht genomen algemene maatregelen. Dat gebeurt dan ook nog eens, wat mij betreft, via een wijze van redeneren die vragen oproept: als de specifieke maatregelen op orde waren, kan je mijns inziens niet alsnog ‘de fout in gaan’ op het vlak van de algemene maatregelen; met de specifieke maatregelen zijn immers de algemene maatregelen ‘gedekt’.

Hierover doordenkend is het mijns inziens onmiskenbaar dat er sprake is geweest, geheel terecht overigens, van een vorm van ‘Einzelfallgerechtigkeit’. Zulks is nadien ook bevestigd door de Hoge Raad zelf. Immers, uit het BTS-arrest van drie jaar later (HR 5 december 2014, NJ 2015/182) blijkt (zie r.o 3.9) dat die stelplicht-eisen weer ‘naar beneden’ zijn bijgesteld, of beter: teruggebracht naar het oude niveau. De extreme eisen uit het De Rooyse Wissel-arrest vormen dus de uitzondering op de voor- en nadien gehanteerde, reguliere – en stevige – eisen aan de stelplicht van de werkgever.

Waartoe leidt dit alles? Het is van belang te onthouden dat de stelplicht van geval tot geval bepaald en ingevuld wordt en dat dus de ‘zwaarte’ ervan ook verschillen zal. Dit rechtsonzekerheid brengende, wisselende beeld is deels verklaarbaar als bedacht wordt dat die stelplicht bepaald wordt door wat gevorderd is, de verweren van de gedaagde, de mate van onderbouwing van die stellingen van beide kanten – stelplicht en betwistplicht zijn communicerende vaten – en dus door het partijdebat daarover, ook al voorafgaand aan de procedure, alsmede door de verdere omstandigheden van het geval [zie bijv. Ahsmann, t.a.p., p. 18-19]. De stelplicht betreft dus een ‘omstandigheden van het geval’-spel, een spel waarbij iedereen op zijn hoede moet zijn, omdat de daaraan verbonden voetangels en klemmen in elke zaak kunnen opspelen. Het biedt de rechter immers steeds weer de gelegenheid om (instrumenteel) toe te redeneren naar de in dat geval gewenste uitkomst. Dat kan de advocaat alleen voorkomen door de rechter die ruimte niet aan te reiken, door dus zo volledig mogelijk te stellen (en/of betwisten) en niets ‘open’ te laten.

Die eis mag wellicht als veeleisend overkomen, maar men zou ook kunnen zeggen dat de betrokken professionals hun werk dan zo optimaal mogelijk verrichten, zodat de procedure meteen ook op basis van zo een volledig mogelijk feitenrelaas wordt beslist, conform art. 21 Rv. Bovendien wordt zo bereikt dat de eigen beroepsaansprakelijkheid als advocaat van een cliënt die door een ‘stelplichtverliefde’ rechter benadeeld is, buiten de deur blijft. Daarom luidt de boodschap als het gaat om anticiperen op de stel- en betwistingplicht: stel, stel, en stel, stel tot u een ons weegt!

[Deze Blog is een ingekorte bewerking van mijn lezing voor het LSA Symposion van 27 januari 2017, welke in meer uitgebreide vorm in de nog uit te brengen symposiumbundel zal verschijnen]