Op 31 oktober 2017 deed A-G Machielse een voordracht tot cassatie in het belang der wet van het vonnis in de zaak Stichtse Vecht. In deze zaak ging het om een nalaten van de gemeente om een weg te onderhouden en om de nodige verkeersmaatregelen te nemen. Daardoor was sprake van een gevaarlijke wegsituatie die heeft geleid tot een ongeval waarbij een motorrijdster en haar duopassagier de dood vonden. De strafvervolging leidde weliswaar tot een veroordeling in verband met het nalaten de nodige verkeersmaatregelen te nemen, maar daarna is er cassatie in het belang der wet ingesteld. In zijn conclusie betoogt A-G Machielse dat de tenlastegelegde feiten naar hun aard, en gelet op het wettelijk systeem, rechtens enkel door gemeentelijke functionarissen kunnen worden verricht. Vervolging van individuele ambtenaren behoorde, gelet op de ‘collectieve aard van de fout’, niet tot de mogelijkheden. Wanneer de zienswijze van Machielse wordt gevolgd, heeft dit tot gevolg dat de officier van justitie niet ontvankelijk had moeten worden verklaard. In de literatuur is echter betoogd dat met een Straatburgse bril een dergelijke uitkomst niet aanvaardbaar is (zie bijvoorbeeld Alkema NJ 2005/210, Barkhuysen & Van Emmerik 2005, p. 88; Van den Munckhoff 2008, p. 577; Rijnhout, Sikkema & De Zanger 2014, p. 20). In deze blog wordt nagegaan of dat daadwerkelijk het geval is, en zo ja, waar een mogelijke oplossing van het probleem ligt.
Wat volgt uit de rechtspraak van het EHRM? Wanneer overheidsfunctionarissen of -organen een ernstiger verwijt valt te maken dan een simpele inschattingsfout of onvoorzichtigheid, kan het niet initiëren van een strafrechtelijke procedure tegen de verantwoordelijken in geval van een gevaarlijke activiteit een schending van artikel 2 EVRM opleveren. Van een ernstiger verwijt dan een simpele inschattingsfout of onvoorzichtigheid is sprake wanneer onvoldoende preventieve maatregelen zijn genomen ten aanzien van een (bekend) serieus risico op een dodelijk ongeval. Dat volgt uit de volgende overweging in de zaak Öneryıldız/Turkije:
“Where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies on that account goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity (…), the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (…).”
Uit de geciteerde overweging (r.o. 93) volgt dat de ernst van het nalaten van cruciaal belang is. Alleen wanneer de drempel van ‘negligence that goes beyond an error of judgment or carelessness’ wordt overschreden, bestaat voor de Staat op grond van het EVRM een inspanningsverplichting om een strafprocedure te initiëren.
In de genoemde zaak verlangde het EHRM overigens geen vervolging van ‘state bodies’. Dat lijkt passend omdat veel lidstaten van de Raad van Europa een dergelijke vorm van overheidsaansprakelijkheid niet kennen (Rapport commissie Roelvink 2002, bijlage B, C en D, p. 45-69). Het EHRM zal de keuzevrijheid van de staten op dit punt, gezien de ontbrekende consensus op dit vlak, dan ook niet snel inperken. Desalniettemin lijkt de vervolging van ‘state bodies’ wel geïmpliceerd te worden wanneer die ‘bodies’ normadressaat van de positieve verplichting tot het nemen van preventieve maatregelen zijn. ‘Those responsible for endangering life’ lijkt namelijk niet alleen terug te slaan op overheidsfunctionarissen, maar ook op overheidsorganen.
En in Nederland? Naar Nederlands recht is de immuniteit van decentrale overheden op grond van het Pikmeer II-arrest beperkt tot exclusieve bestuurstaken. Daarvan is op grond van rechtsoverweging 5.7 sprake:
“als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen”.
Van exclusiviteit is bijvoorbeeld geen sprake bij het feitelijk inzamelen en transporteren van afvalwater (Gemeente Zederik, r.o. 4.3-4.6). Wanneer dan wel sprake is van exclusieve bestuurstaken, is moeilijk te zeggen. Immuniteit lijkt in ieder geval te kunnen worden aangenomen als het gaat om vergunningverlening en toezicht op en handhaving van (de naleving van) vergunningen (Vuurwerkramp Enschede, r.o. 16-18).
Uit de discussie in de literatuur blijkt dat het ‘taakcriterium’ ruimte laat voor uiteenlopende interpretaties. Volgens de ene groep auteurs laat dit criterium slechts een minimale immuniteit voor decentrale publiekrechtelijke rechtspersonen in stand; de andere groep auteurs meent daarentegen dat het nog steeds een flink deel van overheidsactiviteiten van strafrechtelijke aansprakelijkheid uitzondert (zie over de discussie Rapport commissie Roelvink 2002, p. 32).
In zijn conclusie betoogt A-G Machielse dat de tenlastegelegde feiten naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens enkel door gemeentelijke functionarissen kunnen worden verricht, en dat er dus een immuniteit geldt voor de gemeente. Hij licht dat in paragraaf 4.12 als volgt toe:
“De hier relevante rechtsplicht kan immers volgens het wettelijk systeem niet op een ander dan de gemeente rusten. Het lijkt mij daarom uitgesloten dat derden op juridisch gelijke voet als de gemeente verantwoordelijk worden gehouden voor het nalaten om aan een gemeentelijke openbare weg het nodige onderhoud te plegen. Dat de gemeente derden kan inschakelen bij inspectie, onderhoud enzovoorts van gemeentelijke wegen doet hieraan niet af omdat het in casu juist gaat om het nalaten van het nemen van adequate maatregelen.
Dat ook derden op gelijke voet als de gemeente door het plaatsen van borden een maximumsnelheid zouden hebben kunnen bepalen ter plaatse, zoals de rechtbank overweegt, staat mijns inziens op gespannen voet met het wettelijk stelsel, krachtens hetwelk de plaatsing van een verbods- of gebodsbord afhankelijk is van een gemeentelijk verkeersbesluit.”
Sikkema kan zich niet vinden in de beschreven zienswijze. Volgens hem gaat het erom of de gemeente het feitelijke wegonderhoud kan opdragen aan derden. Het gevolg van een dergelijke uitbesteding is dat de rechtsplicht tot het onderhouden van de weg komt te rusten op het bedrijf aan wie deze taak is toevertrouwd. Ook van die derde kan vervolgens worden gezegd dat hij dit heeft ‘nagelaten’. Het gaat in de ogen van Sikkema dus niet om een exclusieve bestuurstaak (Sikkema in een nog te verschijnen redactioneel voor het TBS&H. Vlg. ook Rijnhout, Sikkema & De Zanger 2014, p. 13).
Wanneer de zienswijze van Machielse toch zou worden gevolgd door de Hoge Raad, heeft dit tot gevolg dat de Hoge Raad casseert omdat, als gezegd, de officier van justitie niet ontvankelijk had moeten worden verklaard. In een zaak als deze, waarin het gaat om een gevaarlijke activiteit en een overheidsorgaan is tekortgeschoten in het beschermen van mensenlevens, is het dan echter niet langer mogelijk om de verantwoordelijken (als orgaan of als functionaris) strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. De door A-G Machielse gehanteerde uitleg van het taakcriterium kan dan – anders dan hij doet voorkomen – resulteren in een met het EVRM strijdige situatie, met name gezien artikel 2 EVRM zoals hiervoor besproken.
Hiermee is het in mijn ogen minstgenomen kwestieus of de uitsluiting van de vervolgbaarheid van de overheid in een zaak als deze wel houdbaar is. Om te voorkomen dat er in concrete gevallen sprake is van een schending van de positieve verplichting om een strafrechtelijke procedure te initiëren, zou in de rechtspraak waar nodig een uitzondering op de immuniteitsregel gemaakt kunnen worden voor die situaties waarin artikel 2 EVRM strafrechtelijke vervolging en bestraffing verlangt en de normadressaat alleen een overheidsfunctionaris of overheidsorgaan kan zijn. In dat geval dient de huidige jurisprudentiële regel (die van immuniteit uitgaat) buiten toepassing te blijven. Ik denk hierbij aan de volgende overweging in de rechtspraak:
Van toepassing van deze vervolgingsuitsluitingsgrond dient te worden afgezien wanneer op die wijze op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan aan de uit artikel 2 EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot het initiëren van een strafprocedure wanneer niet adequaat is opgetreden ten aanzien van een (bekend) serieus risico op een dodelijk slachtoffer.
Een dergelijke clausule biedt de rechter de mogelijkheid om, waar nodig, in concrete gevallen alsnog een vervolging te gelasten. Op die wijze kan maatwerk worden geboden. De zaak Stichtse Vecht biedt de hoogste rechter binnenkort de gelegenheid om zich over deze materie uit te laten. Het zou goed zijn als de rechter de gelegenheid te baat neemt om de voorgestelde clausule aan het Pikmeer II-criterium toe te voegen.