In het in april 2017 gelanceerde rapport ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid’ is door de WRR betoogd dat naast het ‘denkvermogen’ van de burger in de huidige participatiesamenleving ook de nodige aandacht zou moeten worden besteed aan diens ‘doenvermogen‘. De overheid rekent er immers op dat de participerende burger zelfredzaam is als het gaat om bijvoorbeeld gezondheid, arbeidsmarktperspectieven en financiën. Kortom, dat de burger in staat is om te doen wat nodig is. Voor dat doenvermogen zijn onze ‘niet-cognitieve vermogens, zoals een doel stellen, in actie komen, volhouden en om kunnen gaan met verleiding en tegenslag’, aldus de WRR, van eminent belang. Niet iedere burger is in gelijke mate bedeeld met die vermogens. Het daarmee geijkte kernbegrip ‘doenvermogen’ toetst aldus, in essentie, of de burger kan doen wat de overheid van hem, als participerend burger, verwacht. Om problemen in de uitvoeringsfase van nieuwe regelgeving tegen te gaan, moet ten tijde van het maken van beleid en/of wetgeving, alvast worden bezien of dat doenvermogen bij de betrokken burgers aanwezig mag worden verondersteld. Expliciet moet dus de vraag aan de orde komen, aldus de WRR op p. 140, en sinds januari jl.  ook het Kabinet, “of de inrichting van de regelgeving rekening houdt met verschillen in doenvermogens van de burger”. 

Gegeven die Kabinetsreactie van is het interessant om het rapport zelf nog eens voor het voetlicht te brengen – het lijkt op een enkele uitzondering na, weinig bekend onder juristen – en om vanuit een juridisch perspectief kort daarop te reflecteren. Daarbij neem ik voor lief dat het rapport weinig harde juridische aanknopingspunten bevat. Niettemin zal ik proberen de spreekwoordelijke beer op de weg te localiseren. Ik zal geen open deuren intrappen door de vraag te stellen of de overheid straks ook aansprakelijk is voor de opgetreden schade als de participerende burger het benodigde doenvermogen blijkt te ontberen, en zodoende een derde schaadt. Ik richt mij in plaats daarvan op de al geciteerde kernvraag van de WRR “of de inrichting van de regelgeving rekening houdt met verschillen in doenvermogens van de burger”, en ik doe dat via de stelling dat vanuit juridisch perspectief het antwoord op die kernvraag  ‘nee’ zal zijn, en erger nog, zal moeten zijn. Ik poneer hier, kortom, de stelling dat het in feite zinloos is die vraag te stellen.

Dat vraagt uiteraard om enige duiding, en ik doe dat in drie grote stappen. Stap 1. Ons juridisch systeem gaat uit van het principe, net als de WRR zelf (zie p. 139), dat de burger ‘geacht wordt de wet te kennen’. Nu weet ik, net als ieder ander, dat dat een illusie van de wetgever is. Waarom immers zouden we anders elk jaar vele duizenden jonge mensen aan de rechtenstudie blootstellen? Niettemin geldt dat principe al eeuwen lang als één van de dragende beginselen van ons systeem. En dat is terecht want anders zou een ieder die voor de rechter moet verschijnen, ter zitting kunnen verklaren: “Ik kende die regel niet, en kon me er dus ook niet aan houden, en dus kunt u mij niet verantwoordelijk houden voor mijn daden.”.

Stap 2 is dan dat naast dit ‘niet-kennen’ ook een ‘niet-kunnen‘ en daarmee het terecht geconstateerde gebrek aan doenvermogen bij veel burgers, weinig weerklank vindt, en weinig weerklank kan vinden in het recht: een ieder wordt namelijk ook in gelijke mate geacht de wet te ‘kunnen’. Ten eerste ‘in gelijke mate’. Het isverboden, zeker voor overheidsorganen, om bij de inrichting van regels onderscheid te maken tussen burgers. Ik citeer artikel 1 van onze Grondwet: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.” Onderscheid maken tussen burgers naar de mate van het bij hen aanwezige doenvermogen staat dus ten minste in een kwaad daglicht.

Stap 3 vertelt ons bovendien – en belangrijker –  dat dit ‘niet-kunnen’ in de huidige tijd ook steeds minder weerklank vindt, omdat we steeds objectiever maatstaven voor het gedrag van personen aanleggen. Een belangrijk voorbeeld betreft het begrip ‘schuld’ en de invulling daarvan binnen het onrechtmatigedaadsrecht. ‘Schuld’, zo leer ik mijn studenten, heeft betrekking op de dader, en niet op de daad. De rechter moet bepalen wat de specifieke persoon die aangesproken wordt, verweten kan worden. Daarbij gaat het dan om twee elementen, om ‘kennen’ en – jazeker – om ‘kunnen’. Ten eerste: was het risico in kwestie (van bijvoorbeeld een verkeersongeval) menselijkerwijs bekend? Want op een onbekend risico kan je als burger je gedrag niet afstemmen. Daarnaast is het ‘kunnen’ belangrijk; daarbij gaat het om de vraag of de betrokkene de risico’s in kwestie kon vermijden. Zo niet, dan heeft de burger geen schuld.

Welnu, onder het vroegere Burgerlijk Wetboek (van 1838) gold lange tijd dat een onzorgvuldig handelen van een persoon alleen tot daadwerkelijke aansprakelijkheid kon leiden als die persoon tevens schuld had, als de daad dus te verwijten viel aan die specifieke persoon met diens subjectieve kenmerken. De laatste decennia zien we echter een nuancering of objectivering daarvan op minimaal vier manieren. De eerste daarvan is dat het schuldvereiste niet meer zo belangrijk is omdat het vrijwel opgeslokt is door de daaraan voorafgaande eis dat er sprake moet zijn van ‘onzorgvuldig’ gedrag; als iemand onzorgvuldig handelt, zal het niet snel gebeuren dat hij alsnog vrijuit gaat omdat de daad niet aan hem is te verwijten. Het mogelijke beroep op het ontbreken van schuld, als verweermiddel, is daarmee sterk afgezwakt. Ten tweede geldt dat de ‘verkeersopvattingen’ (dat wat in het maatschappelijk verkeer als richtinggevend wordt gezien) in de plaats kunnen treden van ‘schuld’. Dus zelfs als er geen sprake is van schuld bij de dader, kan aansprakelijkheid toch worden geaccepteerd als ‘de verkeersopvattingen’ met zich brengen dat het risico bij de aangesproken persoon behoort te liggen. Daar komt ten derde nog bij dat de beoordeling van het schuldvereiste steeds meer langs objectieve in plaats van subjectieve lijnen geschiedt. Concreet: we zoeken tegenwoordig niet naar de ‘goede, oplettende weggebruiker’ maar naar de ‘perfecte automobilist’. Kortom, als iemand ook maar enig verwijt te maken valt, is juridisch gezien diens schuld gegeven. Dat geldt zelfs als de persoon in kwestie in het voorliggende geval niet anders kon handelen. De Hoge Raad zegt het in het beroemde Meppelse Ree-arrest (HR 11-11-1983, NJ 1984/331) zo dat ‘hoezeer de reactie van de aangesproken bestuurder ook menselijkerwijs begrijpelijk was, toch niet gezegd kan worden dat hem rechtens geen enkel verwijt gemaakt kon worden’; en dus werd er onder het oude BW schuld aangenomen, en daarmee tevens verantwoordelijkheid. Ten vierde zien we diezelfde objectivering terug in art. 6:165 BW: bij een ‘doen’ van een persoon die onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming handelt, lijkt diens schuld per definitie afwezig, maar zelfs dan gaan we, op grond van die bepaling, alsnog uit van juridische verantwoordelijkheid. De aangesproken burger kan zijn expliciet erkende (!) ‘niet-kunnen’, of dat nu fysiek of geestelijk van aard is, toch niet inroepen voor de rechter en moet dus instaan voor zijn schadeveroorzakende gedrag.

De hoofdlijn is hopelijk duidelijk: met een eventueel ‘niet-kunnen’, met een verschil in ‘doenvermogen’ tussen burgers, wordt op dit moment, zelfs in hét vakgebied dat specifiek ziet op de juridische vormgeving van de interactie tussen die burgers, het privaatrecht, in het geheel geen rekening gehouden. Dat is overigens niet vreemd omdat het privaatrecht uiteindelijk verantwoordelijkheden en risico’s verdeeld.De normatieve verdelingsvraag (wie draait op voor de schade?) staat los van de respectievelijke doenvermogens van beide betrokken burgers, misschien wel omdat beide burgers die vermogens slechts in beperkte mate (zouden kunnen) hebben.

Dat alles betekent dan wel dat de missie van de WRR en het Kabinet vele malen verder zal moeten strekken dan enkel de vraag stellen of nieuwe wetten en beleidsmaatregelen wel rekening houden met onze doenvermogens. Die missie moet ook omvatten dat het bestaande privaatrechtelijke kader herzien wordt, dat het maken van onderscheid tussen burgers mogelijk wordt en dat, tegen de trend in, het ‘niet-kunnen’ juridisch erkend wordt. Hoe haalbaar die missie is, durf ik niet te voorspellen, maar ik weet wel nog dat de laatste grote wijzing van ons Burgerlijk Wetboek zo’n 45 jaar heeft geduurd.