Binnen Ucall is de afgelopen jaren door een aantal onderzoekers vanuit diverse rechtsgebieden onderzoek gedaan naar enkele van de vele assumpties waarvan de rechtspraak zich bedient in haar uitspraken. Met de term ‘assumptie’ doelen wij op een betwistbare feitelijke aanname van de rechter die verder niet empirisch is onderbouwd. Een tiental bijdragen waarin dergelijke assumpties aan een kritische beschouwing worden onderworpen, zijn bijeengebracht in de binnenkort te verschijnen Ucall-bundel ‘Assumpties annoteren’ (Den Haag: Boom Juridisch 2019, onder redactie van I. Giesen, S. Wiznitzer, A.L.M. Keirse, & W.S. de Zanger). Voordat die bundel verschijnt, zullen op deze website alvast enkele ‘appetizers’ in de vorm van een blogpost over de resultaten van dat project verschijnen. Hierbij gaat nummer 1 in die reeks, door Ivo Giesen 

In de uitspraak van Gerechtshof Den Haag 22 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015: 3532 (TROS/Pretium) wordt onder andere overwogen:

Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden.

Deze uitspraak van het Hof Den Haag draait juridisch om een aantal belangrijke kwesties gerelateerd aan de vrijheid van meningsuiting. De feitelijke kernvraag was of een tv-uitzending door de (toen nog) TROS waarin opnames te zien waren die met een verborgen camera waren gemaakt, als onrechtmatige daad kon worden bestempeld. Rondom dat kerngeschil ontspon zich een processuele strijd over de vraag of de vordering tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Pretium (de door het programma ‘aangesproken’ partij) op grond van artikel 843a Rv toewijsbaar was, waarbij de mogelijkheden tot vergaring van bewijs en artikel 10 EVRM, inzake het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring, afgewogen moesten worden. Het hof beslist dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros geen plaats is. Dat oordeel blijft in cassatie bij de Hoge Raad glansrijk overeind. Prima arrest dus, niets mis mee, toch?

Ik heb er voor gekozen het oordeel van het hof toch als voorbeeld centraal te stellen omdat het hof een interessante assumptie benut in de redenering om de vordering van Pretium af te wijzen, die – minst genomen – niet evident waar is als deze met een empirische bril wordt bekeken. Het gaat mij dan om de frase, zie de weergave hiervoor, dat het hof het denkbaar acht “dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een ‘chilling effect’ zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid”. Laten we dit verder de assumptie van het ‘chilling effect’ van het doorbreken van de bronbescherming van journalisten noemen. Eenzelfde daaraan verbonden (verondersteld) ‘chilling effect’ zou men zich kunnen voorstellen als het – een stapje verder in het verloop van een dispuut over het werk van een journalist, en een stap die overigens ook in casu aan de orde was – om de mogelijke aansprakelijkheid van journalisten op grond van een onrechtmatige daad gaat. Immers, de kwestie van de bronbescherming vormt uiteraard een voorportaal ten opzichte van de vraag naar de mogelijke aansprakelijkheid van een journalist bij – kort gezegd – foutieve berichtgeving. Laten we dit verder de assumptie van het ‘chilling effect’  van civielrechtelijke aansprakelijkheid van journalisten noemen. Om die journalistieke fouten bloot te kunnen leggen, en daarmee tot aansprakelijkheid te komen, zal inzicht in die bronnen nodig zijn, vandaar ook de pogingen om – algemeen gesproken – die bronnen te kunnen en mogen ontsluiten.

Wat nu te denken van deze uitspraak? Ik begin met de vooropstelling dat het op zichzelf niet echt vreemd te noemen is dat het Hof Den Haag van deze assumptie uitgaat; men volgt immers het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en verwijst daar ook naar. In de daar genoemde zaak, Nordisk Film t. Denemarken (EHRM 8 december 2005, Appl.No. 40485/02), een beslissing betreffende de ontvankelijkheid van de klacht, overweegt het Straatsburgse hof:

“The Court does not dispute that Article 10 of the Convention may be applicable in such a situation and that a compulsory hand over of research material may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression (see, mutatis mutandis, Cumpǎnǎ and Mazǎre v. Romania [GC], no. 33348/96, § 114, ECHR 2004‑…). However, this matter can only be properly addressed in the circumstances of a given case.”

Het is echter niet zo dat het hof hier, of elders, een ferme empirische basis legt onder de claim dat er een ‘chilling effect’ zou bestaan. En dus staat de vraag waar deze bijdrage over wil gaan – ‘bestaat er zoiets als een ‘chilling effect’ op journalisten als het gaat om de angst voor het moeten onthullen van bronnen resp. civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden?’ – nog steeds open. Want ook voor de Europese rechter geldt dat empirische claims getoetst kunnen en (wat mij betreft) moeten worden. Waar haalt het EHRM deze assumptie vandaan? En klopt die wel? Is het werkelijk zo dat journalisten zich laten afschrikken door – kort gezegd – mogelijke sancties? Zijn daar eigenlijk wel gegevens over? Ik ben op zoek gegaan naar empirisch bewijs en onderzocht een aantal bronnen.

In deze ‘appetizer’ zal ik nog niet verklappen welk onderzoek ik zoal gevonden heb en wat de resultaten daarvan waren. Dat bewaar ik voor later, voor de bundel. Ik kan wel al verklappen dat het om een beperkt aantal onderzoeken gaat, en om onderzoek dat met name in de Common law wereld is verricht, hetgeen al meteen de vraag oproept of die resultaten vertaald kunnen worden naar een Nederlandse setting.

Hier en nu wil ik enkel vast nadenken, in bredere zin, over wat een civiele rechter kan en moet doen indien hij wordt geconfronteerd met een assumptie die is neergelegd in vaste rechtspraak, maar die onbewezen is/blijft. Wat mij betreft zou het dan wijs zijn om ten eerste te oordelen dat de assumptie (hier bijv. het ‘chilling effect’-argument) wegens gebrek aan validiteit geen rol meer speelt in de te maken rechterlijke afweging. Maar daarmee zijn we er nog niet.

Het kan immers zijn dat het desbetreffende argument in wezen ziet op een onderliggende kernwaarde die alsnog in acht moet worden genomen door de rechter. Anders gezegd: het kan zo zijn dat het idee als zodanig (dat er nooit zoiets als een ‘chilling effect’ op het journalistieke handelen zou mogen bestaan, omdat de persvrijheid een groot en beschermenswaardig goed is in onze democratische samenleving) een zo grote normatieve waarde vertegenwoordigt dat dit, in tweede instantie, toch mee kan en moet spelen in de afweging. Die status van ‘kernwaarde’ overtreft dan als het ware het ‘empirische gebrek’. Ik noem dat dan maar, vrij naar de correctie-Langemeijer als het om de relativiteitseis gaat, de ‘normatieve correctie’. De rechter kan de normatieve waarde van een idee of argument dat empirisch niet bewezen is, van zodanig fundamenteel belang achten dat het idee alsnog mee moet wegen als argument, ook zonder empirisch fundament. Dit sluit nauw aan bij een stelling die ik eerder verdedigde, namelijk dat de empirie nooit op zichzelf de doorslag geeft als het om normatieve juridische uitkomsten gaat. De empirie is een argument, naast andere argumenten, maar er is geen verplichting voor de rechter om altijd maar de empirie te volgen. Uiteindelijk gaat het in rechte immers om waardeoordelen. Zo’n ‘normatieve correctie’ kan echter niet zomaar plaatsvinden, dat moet dan wel gearticuleerd en onderbouwd worden. Want dan is dat normatieve idee het mee te wegen gezichtspunt en dus niet langer de (quasi-)empirische lading of toon die het argument in zijn oorspronkelijke vorm met zich bracht, en dan moet de motivering ook daarop toegespitst zijn. Als dat is gebeurd, dan biedt de ‘normatieve correctie’, als het om een kernwaarde gaat (zoals wellicht de persvrijheid), de rechter een uitweg langs de klippen en valkuilen van de omgang met empirische gegevens, koersend richting de veilige haven van een veel meer juridisch georiënteerde redeneerwijze.

[Deze blog is een verkorte en bewerkte versie van I. Giesen, ‘Defensive Journalism’ en het ‘chilling effect’ in de journalistiek: feit of nepfeit?, in: I. Giesen e.a. (red.), Assumpties annoteren, Den Haag: Boom Juridisch 2019]