Als naar aanleiding van een empirisch-wetenschappelijke bevindingen over het recht dat recht wordt veranderd, dan wordt er een sprong gemaakt van feit naar norm. Een dergelijke sprong moet gerechtvaardigd worden omdat anders wordt miskend dat het recht inherent normatief is en feiten geen juridische normen en regels dicteren. Een aantal maanden geleden is over dit onderwerp – waar Ivo Giesen op deze blog eerder ook aandacht aan besteedde – een artikel van mijn hand verschenen in het Nederlands Juristenblad. In dat artikel presenteer ik een stappenplan aan de hand waarvan kan worden bepaald of in een specifiek geval een rechtvaardiging aanwezig is voor de sprong van feit naar norm. In deze blog, die een verkorte bewerking is van dat artikel, licht ik eerst de kloof tussen feit en norm nader toe waarna ik vervolgens in ga op het door mij ontwikkelde stappenplan.

De kloof tussen feit en norm

De Schotse filosoof Hume (1711-1776) was één van de eerste filosofen die betoogde dat er een kloof bestaat tussen feit en norm. In zijn werk ‘A Treatise of Human Nature’ observeerde hij het volgende:

‘In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always remarked, that the author proceeds for some time in the ordinary way of reasoning […]; when of a sudden I am surprized to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not. This change is imperceptible; […] it is necessary that it should be observed and explained; and at the same time that a reason should be given, for what seems altogether inconceivable, how this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from it.’ [Cursivering TB]

Toegepast op het recht betekent deze observering van Hume dat naar aanleiding van een empirisch-wetenschappelijke bevinding over het recht, het recht niet direct – zonder nadere toelichting – mag worden aangepast. Het enkele feit dat uit psychologisch onderzoek blijkt dat voor het ontstaan van een hevige emotionele schok geen waarneming van een ongeval of directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan nodig is, kan bijvoorbeeld niet zonder meer betekenen dat dit daarom ook niet langer een vereiste moet zijn voor de vergoeding van shockschade. Er kunnen per slot van rekening andere redenen zijn om het vereiste te behouden.

Een sprong van feit naar norm kan in het recht, zo beargumenteert Hume, pas worden gemaakt als die gerechtvaardigd wordt. Net zoals in een syllogisme altijd twee premissen nodig zijn voor een conclusie – denk aan het bekende voorbeeld: alle mensen zijn sterfelijk, Socrates is een mens, dus Socrates is sterfelijk – heeft een feit ook een tweede premisse nodig om de sprong naar een norm te kunnen maken. Het feit dat voor het ontstaan van een hevige emotionele schok geen waarneming van een ongeval of directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan nodig is, kan bijvoorbeeld pas tot de normatieve conclusie leiden dat voor de vergoeding van shockschade dit ook geen vereiste moet zijn als er voor die sprong een rechtvaardigende premisse bestaat. Die rechtvaardigende premisse dient in te houden dat wanneer voor het ontstaan van een hevige emotionele schok geen waarneming van een ongeval of directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan nodig is, dit ook geen juridisch vereiste behoort te zijn.

Het stappenplan

Om te bepalen of in het recht een dergelijke rechtvaardigende premisse bestaat, kan worden gekeken naar de methode van intern normatief-juridisch onderzoek. Bij intern normatief- juridisch onderzoek wordt op basis van het geldende recht onderzocht hoe het recht dient te luiden. Dit maakt dat de methode van intern normatief-juridisch onderzoek geschikt is om te bepalen hoe het recht dient te luiden, gezien empirische-wetenschappelijke bevindingen over het recht. Smits stelt dat de methode van intern normatief-juridisch onderzoek bestaat uit twee activiteiten: allereerst het in kaart brengen van argumenten die voor en tegen een juridische oplossing pleiten en vervolgens het wegen van die argumenten. Voor het wegen van argumenten moet de doctrine van het rechtssysteem in kwestie beschouwd worden als informatie over het gewicht dat aan (verschillende typen) argumenten moet worden toegekend en dus welk (type) argument dient te prevaleren wanneer argumenten elkaar tegenspreken. Met die informatie kan namelijk worden bepaald hoe de argumenten die in kaart zijn gebracht, moeten worden gewogen en hoe daarom het recht dient te luiden. Of zoals Smits het samenvat: ‘elk argument moet door de filter van het rechtssysteem heen voordat het kan worden aanvaard’ (p. 134).

Door drie stappen te doorlopen kan de methode van normatief-juridisch onderzoek gebruikt worden om te bepalen in hoeverre het recht een premisse bevat die de sprong van feit naar norm rechtvaardigt. Voor de eerste stap moet de empirische-wetenschappelijke bevinding in kwestie vertaald worden naar een argument dat voor of tegen een (nieuwe) juridische norm of regel pleit. Het feit dat een gestandaardiseerd informatiedocument een consument slechts beperkt beschermt bij de aanschaf van een complex financieel product, kan bijvoorbeeld vertaald worden naar het argument dat consumenten bij de aanschaf van dergelijke producten indringender beschermd moeten worden. Het ‘vertalen’ van een empirisch-wetenschappelijke bevinding naar een argument kan verschillende vragen oproepen van methodologische aard. Zo kan de vraag zich voordoen of een empirisch-wetenschappelijke bevinding robuust genoeg is om een argument volledig te dragen. Elke empirische methode heeft immers zijn eigen voor- en nadelen, waardoor keuzes ten aanzien van de gekozen methode op verschillende manieren invloed hebben op de betrouwbaarheid van empirische gegevens en de mate waarin zij geëxtrapoleerd kunnen worden. De vraag in hoeverre een empirisch-wetenschappelijke bevinding robuust genoeg is om een argument te dragen, staat echter los van de sprong van feit naar norm. Die vraag doet zich namelijk pas voor als de empirisch-wetenschappelijke bevinding in kwestie op verantwoorde wijze vertaald kan worden naar een argument dat voor of tegen een juridische norm of regel pleit.

Voor de tweede stap dienen andere argumenten in kaart te worden gebracht die voor of tegen de juridische norm of regel pleiten. Immers, de mate waarin gewicht kan worden toegekend aan het argument dat gebaseerd is op het empirisch-wetenschappelijke bevinding kan afhankelijk zijn van het gewicht dat aan andere argumenten toekomt. Het maakt in principe niet uit waaraan de argumenten die in kaart worden gebracht zijn ontleend en wat voor typen argumenten het zijn. Van belang is wel dat in elk geval de argumenten in kaart worden gebracht waaraan op basis van de doctrine van het rechtssysteem gewicht kan worden toegekend. Omdat niet altijd direct duidelijk is welke argumenten dat zijn, kan het soms nodig zijn om tijdens de derde stap terug te keren naar de tweede stap.

Voor de derde en tevens laatste stap moeten de argumenten die in kaart zijn gebracht – waaronder ook het argument dat gebaseerd is op de empirische-wetenschappelijke bevinding in kwestie – gefilterd worden door de doctrine van het rechtssysteem in kwestie. Als op basis van de doctrine blijkt dat aan het argument dat gebaseerd is op de empirische-wetenschappelijke bevinding gewicht kan worden toegekend, dan duidt dat erop dat in het recht een premisse aanwezig is die, voor zover aan dat argument gewicht kan worden toegekend, de sprong van feit naar norm rechtvaardigt. In mijn artikel ga ik verder in op hoe het filteren van argumenten precies in zijn werk gaat en illustreer dat uitgebreid aan de hand van een voorbeeld.

Afronding

Het stappenplan pretendeert geen exclusieve gelding te hebben, noch altijd uitkomst te bieden. Er kan ook rekening worden gehouden met de kloof tussen feit en norm zonder dat expliciet gebruik wordt gemaakt van het stappenplan. Daarnaast kan het soms simpelweg evident zijn hoe moet worden omgegaan met de kloof tussen feit en norm. Als dat echter niet het geval is, dan biedt het stappenplan handvatten om de voorwaarden voor de sprong van feit naar norm bloot te leggen. Gebruik van het stappenplan geeft dan overigens geen garanties. Of de precieze voorwaarden voor de sprong kunnen worden achterhaald, hangt uiteindelijk af van de beschikbare juridische informatie over de doctrine in kwestie en de mate waarin de interpretatie daarvan niet onomstreden is. Dat is echter inherent aan juridisch onderzoek.

[Zie uitgebreid: T. Bouwman, ‘Empirisch-juridisch onderzoek en de sprong van feit naar norm’, NJB 2020, p. 888-893]