In de recente aflevering van AV&S bespreken Maria Bouwman (VU) en ik de verhaalspositie van de bezorger die schade oploopt door een verkeersongeval tijdens de bezorging. Indien de bezorger werkt op basis van een arbeidsovereenkomst geldt voor de werkgever een verzekeringsplicht. Wanneer de bezorger daarentegen werkt op basis van een overeenkomst van opdracht, komt de vraag naar voren of een plicht tot het afsluiten van zo’n verzekering via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW moet worden aangenomen. In onze bijdrage concluderen we dat er uitzonderingsgevallen denkbaar zijn waarin die vraag bevestigend moet worden beantwoord. In deze blog een samenvatting van het artikel.

Zzp’ers en verkeersongevallen

Stelt u zich eens voor: op een regenachtige zondagavond is Deliveroo-bezorger Anna aan het werk in Utrecht. Ze rijdt op een geleaste elektrische fiets. Ze gebruikt een elektrische fiets omdat zij per bezorging betaald krijgt en zij met een snellere fiets in kortere tijd dus meer geld kan verdienen. Door het slechte zicht in de regen en door gladheid neemt Anna een bocht iets te scherp en slipt. Ze botst met de fiets tegen een boom en loopt ernstig letsel op. Anna is verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, maar wil de overige schade (denk aan niet verzekerde ziekenhuiskosten en smartengeld) die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden ook vergoed zien. Zij stelt daartoe Deliveroo aansprakelijk.

Deze vraag naar de verhaalspositie van een bezorger die schade oploopt door een ongeval dat verband houdt met het werk of de opdracht, is niet alleen theoretisch. Door de toenemende populariteit van online winkelen en bestellen, stijgt het aantal bezorgingen en het aantal mensen dat zich voor het rondbrengen van die bezorgingen in het verkeer begeeft. De coronacrisis lijkt deze trend alleen maar te versterken. Het gegeven dat, met name in de spits, zich een groeiend aantal maaltijdbezorgers in het verkeer begeeft, doet zorgen rijzen over de verkeersveiligheid. Zo maakte RTL Nieuws in het voorjaar van 2019 bekend dat maaltijdbezorgers zeker twee keer per week betrokken zijn bij (verkeers)ongelukken, en dat elke week een maaltijdbezorger naar het ziekenhuis moet als gevolg van een verkeersongeval.

Bij het bepalen van de verhaalspositie van Anna, en mensen die zich in een soortgelijke positie bevinden, zijn er in ieder geval twee routes mogelijk. Route I loopt via de arbeidsovereenkomst. Indien de relatie tussen Anna en Deliveroo als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, kan Anna haar werkgever mogelijk aansprakelijk stellen op de grond dat Deliveroo heeft verzaakt een (verkeersongevallen)verzekering voor haar af te sluiten of verzaakt heeft haar financieel in staat te stellen zelf zo’n verzekering af te sluiten. Route II loopt via de overeenkomst van opdracht. Indien Anna werkt op basis van een overeenkomst van opdracht is het nog maar de vraag of ze deze mogelijkheid ook heeft. In het bijzonder rijst de vraag of, en zo ja, wanneer via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid eveneens een verzekeringsplicht moet worden aangenomen. Beide routes worden hieronder nader besproken.

Route I: artikel 7:611 BW

De positie van de bezorger is het sterkst indien sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voor werknemers die worden blootgesteld aan de risico’s van het gemotoriseerde verkeer wanneer zij zich voor hun werkzaamheden in het verkeer bevinden, heeft de Hoge Raad immers op grond van artikel 7:611 BW een verzekeringsplicht voor de werkgever aangenomen. Deze plicht geldt voor met het werk verband houdende (eenzijdige) gemotoriseerde verkeersongevallen en (eenzijdige) fietsongevallen. De verzekeringsplicht die dan aangenomen wordt strekt ertoe dat de werkgever een verzekering ten behoeve van de werknemer afsluit ter vergoeding van de schade die het gevolg is van zo’n ongeval of de werknemer financieel in staat stelt zelf een verzekering af te sluiten. Indien dat niet is gebeurd, dan is er recht op een schadevergoeding tot het bedrag dat op basis van die verzekering zou zijn uitgekeerd. De verzekeringsplicht beperkt zich, grosso modo, tot verkeersongevallen. Zo valt mishandeling door een patiënt op de werkvloer niet onder de verzekeringsplicht. Ook is de plicht niet van toepassing op eenzijdige verkeersongevallen van voetgangers.

Gezien het dwingendrechtelijke en beschermende karakter van titel 10 van boek 7 BW, verwondert het niet dat bezorgers pogingen hebben ondernomen om hun overeenkomst met de bezorgdienst als arbeidsovereenkomst te laten kwalificeren. Volgens de bezorgbedrijven werkt echter een aanzienlijk deel van de bezorgers niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst van opdracht, waarbij een minder beschermend regime van toepassing is.

Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de kwalificatie van de overeenkomst niet afhangt van wat de bedoeling van de partijen is (geweest). De rechter zal (op objectieve gronden) moeten beoordelen of de overeenkomst qua inhoud valt onder de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, zoals gegeven in artikel 7:610 BW. Dat is met name in de context van bezorgdiensten een belangrijk uitgangspunt omdat er de nodige discrepantie bestaat tussen de bewoordingen van de rechten en plichten op papier, en de (gangbare) praktijken in de bezorgbranche.

In de lagere rechtspraak is verschillend geoordeeld over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen bezorger en bezorgdienst. Daarbij komt met name gewicht toe aan de mate van vrijheid bij het verrichten van het werk, de mogelijkheden die de bezorger heeft om de werktijden en beschikbaarheid (daadwerkelijk) vrijelijk te bepalen, de mogelijkheid voor de bezorger om zich te laten vervangen, en het recht om een bestelling te weigeren. In sommige gevallen heeft de bezorger weliswaar op papier alle vrijheid om invulling te geven aan de eigen werktijden, maar bestaan in de praktijk drempels om die vrijheid daadwerkelijk te gebruiken. Dat kan reden zijn om de overeenkomst (toch) als arbeidsovereenkomst te kwalificeren.

Route II: aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid bij overeenkomst van opdracht

Indien de overeenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst zal (doorgaans) sprake zijn van een overeenkomst van opdracht ex. artikel 7:400 BW. Er is geen wettelijke regeling getroffen over een eventuele verzekeringsplicht in het kader van de overeenkomst van opdracht. De cruciale vraag is dan ook of, en zo ja waarom, in die gevallen waarin géén sprake is van een arbeidsovereenkomst (of: ondanks het gegeven dat de overeenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst) via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 6:248 BW alsnog een verzekeringsplicht in de overeenkomst van opdracht kan (en: moet) worden aangenomen.

Voorop staat in ieder geval dat het partijen vrijstaat om contractuele voorzieningen te treffen over de materie. Als dat is gebeurd dan is daarmee in principe de kous af. Belangrijker, en waarschijnlijk ook relevanter, is de situatie waarin partijen in hun overeenkomst géén voorziening voor de materie hebben getroffen. In dat geval komt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in beeld. Wij denken dat er uitzonderingsgevallen denkbaar zijn waarin via de redelijkheid en billijkheid een verzekeringsplicht voor de opdrachtgever wordt aangenomen. De beschermingsgedachte die aan titel 10 van boek 7 BW ten grondslag ligt kan zich immers ook aandienen in die gevallen waarin de mate van gezag enerzijds niet sterk genoeg is om de overeenkomst als arbeidsovereenkomst te kwalificeren, maar anderzijds er toch aanleiding kan zijn om rekenschap te geven van de mate van gezag die wél aanwezig is. Denk aan het geval waarin alleen (een relevante mate van) gezag bestaat over de manier waarop een bezorger zich in het verkeer dient te begeven. Men kan zich de situatie voorstellen waarin de bezorger veel vrijheid heeft om zelf zijn werktijden in te vullen en voldoende ruimte heeft tot het regelen van vervanging, maar waarin door de opdrachtgever wel wordt voorgeschreven welk vervoersmiddel moet worden gebruikt (bijv. een elektrische fiets). Ook valt te denken aan de situatie waarin de keuze voor een vervoersmiddel voortvloeit uit afspraken over de ‘snelheid’ van bezorging nadat de bestelling is geplaatst. De bezorger zou dan wat betreft het te gebruiken vervoersmiddel en het daadwerkelijke gebruik daarvan in dezelfde positie verkeren als een werknemer. Juist dat gegeven kan relevant zijn in de context van verkeersongevallen van bezorgers.

Wie hakt de knoop door?

Bij gebrek aan actie door de wetgever ligt het in de lijn der verwachting dat uiteindelijk de rechter wordt gevraagd om duidelijkheid te verschaffen. Een bezwaar tegen het aannemen van een verzekeringsplicht door de civiele rechter is gelegen in de generieke aard van zo’n verzekeringsplicht. De Hoge Raad is stevig bekritiseerd voor zijn jurisprudentie waarin hij de verzekeringsplicht onder artikel 7:611 BW accepteerde en vormgaf. Uiteindelijk zag de Hoge Raad zich dan ook genoodzaakt om een (in de ogen van sommigen arbitraire) grens te trekken. Hieruit kan men eventueel de les trekken dat rechters in het kader van de overeenkomst van opdracht weg moeten blijven van deze materie.

Onzes inziens speelt dit bezwaar in mindere mate bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij de overeenkomst van opdracht. Zo geldt dat deze aanvullende werking per individueel geval dient te worden vastgesteld en bovendien alleen, wat ons betreft, in uitzonderingsgevallen kan worden gebruikt. Uiteraard kan men hier tegenin brengen dat (juist) ook in individuele gevallen ‘precedenten’ worden geschapen, en dergelijke uitspraken dus wel degelijk een bredere betekenis kunnen hebben. De rechtspraak over de verzekeringsplicht is illustratief. Men dient zich echter te realiseren dat de aanvullende werking van artikel 6:248 lid 1 BW uitsluitend kan worden ingezet als de overeenkomst niet voorziet in de materie of als een leemte moet worden gevuld nadat een bepaling over de boeg van artikel 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) is gesneuveld of is vernietigd (waarvoor overigens en hoge drempel bestaat). Het blijft, met andere woorden, bezorgers en bezorgdiensten in beginsel vrijstaan om de materie zelf te regelen.

De mogelijkheid dat verzekeringsplichten kunnen worden uitgesloten in de overeenkomst van opdracht doet wat ons betreft zelfs de vraag rijzen of het civiele recht uiteindelijk niet te weinig bescherming biedt en leidt tot een onwenselijke rechtsongelijkheid tussen bezorgers die zich wat betreft hun werkzaamheden waarvoor zij zich in het verkeer moeten gegeven feitelijk in een gelijke positie bevinden als werknemers, maar juridisch verschillend worden behandeld. Dat is niet erg indien de opdrachtnemers (lees: bezorgers) daadwerkelijk de slagkracht en organisatiemiddelen hebben om op gelijke voet te onderhandelen met de opdrachtgevers (lees: bezorgdiensten), maar wij vragen ons af of dit het geval is. Dat kan een reden zijn om over te gaan tot meer bescherming van de bezorger.