Een onrechtvaardigheid die de toeslagenaffaire aan het licht bracht was dat sommige groepen ouders zo streng werden gecontroleerd op fraude dat het voor hen vrijwel onmogelijk was hun onschuld aan te tonen. Met hard optreden kunnen veel frauders worden gepakt, maar het verhoogt tegelijkertijd het risico op het treffen van onschuldigen (valspositieven). De affaire legt daarmee een dilemma bloot dat op meer juridische terreinen speelt en dat in het bijzonder knelt op het terrein van de oplegging van tbs. Tbs wordt opgelegd om recidive te voorkomen. Recidive is echter moeilijk te voorspellen. Dat betekent dat een relatief grote groep tbs-gestelden in feite niet zal recidiveren (valspositieven), maar dus wel vastzit. Hoe moet daarmee worden omgaan?

‘De slachtoffers werden niet geselecteerd op basis van wat ze gedaan hadden, maar op basis van wat ze misschien gedaan hadden, mede gelet op hun afkomst. Het systeem was ontworpen om te discrimineren op een aantal terreinen, en wie eenmaal het boze oog op zich gevestigd had kon zijn onschuld nooit meer bewijzen.’

Dit schrijft Tommy Wieringa in zijn column Gestruikeld over data in NRC van 16 januari 2021 over de toeslagenaffaire. In dit blog wil ik het niet hebben over etnisch profileren door de Belastingdienst, maar over het verwijt van Wieringa dat de slachtoffers niet werden geselecteerd op basis van wat ze hadden gedaan, maar op basis van wat ze misschien hadden gedaan.

Wieringa doelt in zijn column op wat in het rapport Ongekend onrecht van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag de “80/20-regel” is genoemd. Deze regel hield in, als ik het goed begrijp, dat als van een bepaalde groep ouders werd vermoed dat fraude wijdverbreid was (80%) de gehele groep aan een dermate strenge controle werd onderworpen dat de “goeden” (20%) hun onschuld vrijwel niet meer konden aantonen. Het gevolg was dat ook hun kinderopvangtoeslag werd stopgezet en dat al uitbetaalde toeslagen werden teruggevorderd. De goeden leden dus onder de kwaden, aldus het rapport.

De conclusie van Wieringa dat mensen werden beoordeeld op wat ze misschien hadden gedaan klopt. Wieringa suggereert echter dat dit de kern van het probleem is, omdat hij ervan uit lijkt te gaan dat normaal gesproken mensen niet worden beoordeeld op grond van wat ze misschien hebben gedaan. Die conclusie klopt echter niet. Cabaretier Peter Pannekoek ziet het scherper. Ik zappte langs de uitzending van Dit was het nieuws van 21 januari 2021 precies op het moment dat Pannekoek dit over de toeslagenaffaire zei:

‘Je hebt een term in het recht dat is de Blackstone-ratio. Dat is het idee dat je tien schuldigen laat lopen om ervoor te zorgen dat niet één onschuldige de cel in gaat. Maar überhaupt in ons rechtssysteem is dat aan het verschuiven omdat mensen alleen maar hardere straffen willen, er moeten meer worden opgepakt. We zijn steeds minder bereid om ook mensen te laten ontkomen om ervoor te zorgen dat er geen onschuldigen worden gepakt.’

Pannekoek formuleert de Blackstone-regel (vernoemd naar de beroemde achttiende-eeuwse Engelse jurist William Blackstone, maar ook wel toegeschreven aan de tweede-eeuwse keizer Trajanus) net niet helemaal correct. De juiste formulering is dat het beter is dat tien schuldigen vrijuit gaan dan dat één onschuldige wordt gestraft. Dat is een belangrijke nuance. De Blackstone-regel eist namelijk niet dat nooit een onschuldige de cel in gaat. Absolute zekerheid of iemand een strafbaar feit – of toeslagenfraude – heeft gepleegd is immers meestal niet te krijgen. Onjuiste veroordelingen zijn onvermijdbaar. Het gaat om de mate van zekerheid die gevraagd wordt. In het strafrecht – ook in het Nederlandse –  wordt daarom een strenge eis gesteld aan het bewijs van een strafbaar feit. Een strafbaar feit moet buiten redelijke twijfel (beyond reasonable doubt) zijn bewezen. De trade-off is dat naar mate de eisen aan bewijs strenger zijn, meer schuldigen vrijuit gaan.

Het is dit laatste wat Pannekoek duidelijk ziet: om te voorkomen dat te veel onschuldigen worden “gepakt”, moet je bereid zijn om schuldigen te laten lopen. In modern-wetenschappelijk jargon: de Blackstone-regel drukt een sterke voorkeur voor valsnegatieven (schuldigen die vrijuit gaan) uit om te veel valspositieven (onschuldigen die worden gestraft) te voorkomen. Hoe hoger de eisen zijn die aan bewijs worden gesteld, hoe minder onterechte veroordelingen, maar ook: hoe meer vrijspraken van mensen die wel een strafbaar feit hebben gepleegd (en vice versa). Dit roept dus de vraag op: hoeveel goeden mogen onder de kwaden lijden?

De vraag welke eisen aan bewijs moeten worden gesteld, speelt ook op een ander terrein van het recht. Voor de oplegging van tbs aan een psychisch gestoorde verdachte moet buiten redelijke twijfel staan dat deze een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd. Voor dat feit wordt meestal ook een gevangenisstraf opgelegd. Voor de oplegging van tbs moet een verdachte ook recidivegevaarlijk zijn. Juridisch hoeft dat gevaar niet buiten redelijke twijfel te worden bewezen.

Recidivegevaar is moeilijk te voorspellen en kan in principe ook niet buiten redelijke twijfel worden bewezen. Voorspelling van recidivegevaar gebeurt onder andere met behulp van risicotaxatie-instrumenten, die op basis van verschillende variabelen, zoals leeftijd, geslacht en criminele antecedenten, het risico op recidive “meten”. Uit een vaak geciteerde meta-analyse van negen veelgebruikte risicotaxatieinstrumenten, blijkt dat van degenen die volgens de instrumenten een hoog risico op recidive vormen, 60% niet recidiveert (valspositieven). Van degenen met een laag risico op recidive, recidiveert 10% wel (valsnegatieven). De verhouding valsnegatieven en -positieven is dus één tegen zes. Zou voor oplegging van tbs dezelfde verhouding gelden, dan gaat één “gevaarlijke” vrijuit, terwijl zes in feite “ongevaarlijken” worden opgesloten. Anders geformuleerd: om vier gevallen van recidive te voorkomen, zitten tien mensen vast.

Het kan natuurlijk zijn dat rechters bij oplegging van tbs terughoudender zijn en dat er in de praktijk minder valspositieven zijn. Rechters varen niet uitsluitend op risicotaxatie-instrumenten. Gezien de beperkte publieke en politieke tolerantie voor recidive van voormalige veroordeelden en tbs-gestelden, is echter ook denkbaar dat rechters het risico op recidive relatief zwaar laten wegen in hun beslissing. Er is in ieder geval geen aanleiding om te veronderstellen dat gedragsdeskundigen en rechters in Nederland recidive veel beter kunnen voorspellen dan risicotaxatie-instrumenten.

Het bewijs van gevaar op basis waarvan tbs wordt opgelegd voldoet niet aan de Blackstone-regel of aan de 80/20-regel van de Belastingdienst. Daar bestaan ook wel argumenten voor. Een belangrijk verschil tussen de toeslagenaffaire en de oplegging van tbs is natuurlijk dat de gevolgen van valsnegatieven niet vergelijkbaar zijn. Een toeslagenfraudeur die de dans ontspringt ontvangt ten onrechte toeslagen. Dat is vervelend, maar niet rampzalig. De gevolgen van recidive van gewelds- en zedenmisdrijven zijn van een heel andere orde. De “kosten” van foute voorspellingen zijn bij tbs veel hoger. In de toeslagenaffaire heeft de overheid in een omkering van de 80/20-regel uiteindelijk bij de uitbetaling van compensatie bewust aanvaard dat voor een deel ook fraudeurs compensatie zouden ontvangen. Het belang van gedupeerden om snel compensatie te ontvangen woog zwaarder. Een dergelijk grote tolerantie voor valsnegatieven is voor recidive van ernstige misdrijven evident problematisch. Geen tbs meer opleggen en alle tbs-gestelden direct vrijlaten is geen reëele mogelijkheid.

De aandacht gaat bij tbs begrijpelijkerwijs uit naar degenen die recidiveren. Dat is echter maar één kan van de medaille. Aan de andere kant staat de vraag hoe waarschijnlijk het gevaar van recidive moet zijn om tbs op te mogen leggen. Hoe lager de eisen die aan het bewijs van recidivegevaar worden gesteld, hoe meer personen worden opgesloten die in werkelijkheid niet gevaarlijk genoeg zijn. Het wordt dus tijd om na te denken over welke verhouding tussen valsnegatieven en -positieven aanvaardbaar is bij tbs-oplegging. Het gaat daarbij niet om specifieke numerieke verhoudingen, maar om de vraag welke argumenten er zijn om de gebruikelijke maatstaf van bewijs buiten redelijke twijfel los te laten en welke bewijsmaatstaf dan wel gehanteerd moet worden.

Intussen zouden media, politiek en samenleving na kunnen denken over hun houding jegens tbs-gestelden. Het Duitse grondwettelijk hof stelt dat van personen die een met tbs vergelijkbare maatregel ondergaan een bijzonder offer (Sonderopfer) wordt verlangd ter waarborging van de maatschappelijke veiligheid. Op deze heroïsche wijze wordt in Nederland doorgaans niet over tbs-gestelden gesproken. Toch wijst het perspectief van de tbs-gestelde die zich (verplicht) “opoffert” voor de maatschappelijke veiligheid op een ongemakkelijke waarheid: een groot deel van de gemiddeld 1300 tbs-gestelden zou waarschijnlijk niet recidiveren, maar zit vast omdat we niet weten wie wel en wie niet opnieuw de fout in zal gaan.