Dit is de laatste bijdrage in de reeks blogs over de bundel ‘Opvattingen onderzoeken’. Daarin zoomen we uit: wij bekijken wat de al eerder gedeelde deelresultaten potentieel betekenen voor het gebruik van maatschappelijke opvattingen door de rechter. Maakt de rechter meestal een goede inschatting? Of zit hij er soms of zelfs vaak naast als het om de invulling van een maatschappelijke opvatting gaat? Wat betekenen onze deelresultaten voor het juridische concept ‘maatschappelijke opvattingen’? Hoe wenselijk is het gebruik van maatschappelijke opvattingen voor juridische oordeelsvorming eigenlijk? Moeten we afstappen van ‘de maatschappelijke opvatting’ als juridische maatstaf?

Hoe doet de rechter het?

Als we de diverse hoofdstukken in de bundel aan een nadere analyse onderwerpen dan luidt, waar het gaat om de vraag of de (hoogste) rechter in staat is om de maatschappelijke opvattingen die hij wil benutten voldoende te onderkennen, de conclusie dat het niet echt slecht gaat, maar ook dat het nog iets beter kan. Dat zal geen conclusie zijn die de lezer van de stoel doet vallen; genuanceerd oordelen kleeft de jurist nu eenmaal aan.

Ons onderzoek laat bijvoorbeeld zien dat de rechter in veel gevallen behoorlijk in de pas loopt met ‘de maatschappij’. Bijvoorbeeld waar het gaat om de meetinstructie voor makelaars, de seksuele autonomie van jongeren of de vergoeding van schade van buitenstaanders die is ontstaan door politie-invallen. Maar er zijn ook verschillen te zien tussen wat men echt vindt en wat de rechter denkt dat gevonden wordt. Zo vindt de samenleving dat medebezitters van een dier wél aansprakelijk kunnen zijn en maakt het volgens ‘de Nederlander’ niet uit of een sociale woningbouwvereniging of een commerciële verhuurder schade lijdt bij een politie-inval. Ook lijkt het algemene beeld te zijn dat de burger vindt dat een ziekenhuis verantwoordelijk is voor schade die is veroorzaakt door onveilige implantaten, waarbij ook zowel de mogelijkheid tot het afsluiten van een verzekering aan de zijde van het ziekenhuis als een faillissement van de producent voor risico en ten laste van het ziekenhuis zouden komen.

Wat moet de rechter hier nu mee?

Het door ons opgezette surveyonderzoek laat dus zien dat de rechter soms niet helemaal goed zit als het om het gebruik van maatschappelijke opvattingen gaat. Dat roept de vraag op of die rechter daar dan ook per se iets mee moet. Bij beantwoording van die vraag moet in ogenschouw worden genomen dat het gegeven dat de koers van de rechter op enig punt (wel of niet) wordt ondersteund door de ‘maatschappij’, op zichzelf wellicht (erg) (on)prettig is, maar toch zeker niet meteen allesbepalend is voor de vraag of het oordeel van de rechter ‘juist’ is. Er kunnen – dat geldt in zijn algemeenheid bij de wisselwerking tussen empirie en het recht – additionele, misschien wel belangrijkere normatieve gronden zijn om de in de rechtspraak gekozen lijn aan te blijven houden of zelfs voor een van hetgeen de burger wenselijk vindt afwijkende lijn te kiezen. In die gevallen waarin de rechter zich niet conformeert aan de maatschappelijke opvatting is het echter wel de vraag of de maatschappelijke opvatting de juiste maatstaf is. Dat geldt ook voor die gevallen waarin de rechter niet expliciet empirische gegevens over die opvatting voorhanden heeft. Het is dan wellicht transparanter om als rechter duidelijk te maken, zonder terug te vallen op een maatschappelijk opvatting, dat een eigen normatieve (rechtspolitieke) keuze wordt gemaakt, niettegenstaande dat er anders over de kwestie kan worden en wellicht zelfs wordt gedacht door ‘het volk’. Een verwijzing naar maatschappelijke opvattingen herbergt anders het risico dat de uiteindelijke normatieve keuze, en de valide juridische en rechtspolitieke afwegingen die daaraan ten grondslag liggen, uit het zicht verdwijnt. Of wellicht erger nog: dat de rechter de indruk wekt zijn oordeel (deels) gebaseerd te hebben op een maatschappelijke opvatting waar dat in feite niet zo is of nog onduidelijk is.

Pleidooi voor eigen normatieve keuzes

Ons pleidooi is hier, in feite, om de eigen normatieve keuzes dus niet te ‘bedekken’ met een verwijzing naar de maatschappelijke opvatting. Zo had de Hoge Raad bijvoorbeeld in het Hangmat-arrest wellicht beter ervoor kunnen kiezen zijn oordeel niet te motiveren met een verwijzing naar de maatschappelijke opvatting over wat redelijk is. Uit het surveyonderzoek blijkt dat bij het Hangmat-arrest de ‘gok’ van de Hoge Raad goed uitpakt – hij heeft het bij het juiste eind. Het Paard Imagine-arrest illustreert echter de reden waarom wij vinden dat het gebruik van de maatschappelijke opvatting beter gemeden had kan worden. Daarin gebruikte de Hoge Raad immers ook de maatschappelijke opvatting over wat redelijk is om zijn oordeel te motiveren, maar dat oordeel vindt volgens ons surveyonderzoek geen steun in de opvattingen die in de maatschappij leven. Zowel in het Hangmat-arrest als in het Paard Imagine-arrest had de Hoge Raad onzes inziens daarom beter niet kunnen verwijzen naar maatschappelijke opvattingen of, indien de Hoge Raad zich daartoe wel genoodzaakt zag, gebruik dienen te maken van opinieonderzoek en dat in principe ook te volgen. Aan die route kunnen echter bezwaren kleven, zoals de kosten en tijd die met dergelijk opinieonderzoek gemoeid zijn. In dat geval ligt het wellicht eerder voor de hand om het (rechtsvormende) oordeel te funderen in argumenten van juridische en rechtspolitieke aard.

Het voorgaande is uiteraard anders indien de rechter op grond van de wet gebruik moet maken van de maatschappelijke opvatting. Er zijn nu eenmaal situaties waarin de wet vereist om aansluiting te zoeken bij een maatschappelijke opvatting. In die gevallen kunnen wij ons echter wel voorstellen dat er ten eerste een rechterlijke verantwoordelijkheid bestaat om die opvatting alleen te gebruiken als eerst empirisch vastgesteld is hoe die opvatting daadwerkelijk luidt. Ten tweede bestaat dan ook de rechterlijke verantwoordelijkheid om die zo vastgestelde opvatting in principe te benutten en leidend te laten zijn. Dat kan dus betekenen dat er dan wel eerst serieus onderzoek nodig is naar die opvatting alvorens de rechterlijke beslissing kan worden gegeven. Een probleem hierbij kan zijn dat er geen eenduidige opvatting is vast te stellen. In zo’n geval ligt het voor de hand dat de rechter gemotiveerd aangeeft dat, en waarom, hij de maatschappelijke opvatting (toch) niet als juridische maatstaf hanteert, althans het juridische gewicht dat hij hieraan toedicht, afzwakt.

En zo bepleiten wij dus – paradoxaal wellicht voor een boek dat precies daarover gaat – dat het gebruik van ‘de maatschappelijke opvatting’ zoveel mogelijk gemeden moet worden. Wij realiseren ons natuurlijk dat dit in sommige gevallen niet mogelijk is. In die gevallen komt de vraag naar voren hoe de rechter dan empirisch zicht krijgt op de maatschappelijke opvatting. Het makkelijkst zou zijn dat reeds uitgevoerd onderzoek in de rechtszaal wordt gebruikt. De hoofdstukken uit onze bundel leren echter dat dat onderzoek vaak niet voorhanden is. Een tweede optie voor de rechter is dan om (opinie)onderzoek uit te (laten) zetten. Maar dat daar ook nadelen aan kleven, moge duidelijk zijn, denk alleen al aan de kosten van dergelijk onderzoek in tijd en geld.

Tot slot

We zijn van mening dat het gebruik van de maatschappelijke opvatting als (invulling van een) juridische maatstaf zeker niet zonder bezwaren is en om die reden eigenlijk zoveel mogelijk moet worden gemeden. Dat geldt zeker wanneer er geen eenduidig empirisch bewijs is van de relevante maatschappelijke opvatting. Als goed empirisch onderzoek om juridische noties en beweringen te staven lastig te verkrijgen is, versterkt dat de gedachte dat de rechter, maar ook de wetgever, (meer) terughoudendheid zouden moeten betrachten bij het gebruik en introduceren van leerstukken en juridische termen die feitelijk om een empirisch gefundeerde basis (en het daarvoor benodigde onderzoek) vragen. De rechter kan dan beter aangeven een eigen normatieve keuze te hebben gemaakt die gefundeerd is op (meta)juridische argumenten.

Dit blog is het laatste en concluderende blog van het symposium over de bundel ‘Opvattingen Onderzoeken’. Het werd mede geschreven door prof. Elbert de Jong, dr. Lydia Dalhuisen en mr. Tom Bouwman. Zij zijn allen verbonden aan Ucall en waren tevens (mede-)auteur van eerdere blogs in dit symposium.