Collectieve acties en de financiering ervan zijn de afgelopen twee weken nauwelijks uit het nieuws geweest. In de Nieuwsuur-uitzending van 8 februari gaat advocaat Jeroen Kortmann in op de privacyclaim vanwege het datalek bij de GGD. Callcentermedewerkers van de GGD konden bij de privégegevens van iedereen die een coronatest liet uitvoeren. De claimstichting ICAM komt voor de 6,5 miljoen gedupeerden op met een claim van EUR 3 miljard. Niet alleen de gedupeerden zullen van een schadevergoeding financieel beter worden; de procesfinanciers ontvangen 20 % van de schadevergoeding, met een maximum van vijf keer de kosten van de zaak. Willem van Nijnanten, directeur van Liesker Procesfinanciering noemt dit redelijk. terwijl Kortmann juist pleit voor meer regulering: zonder toezicht op claimclubs en financiers is het wachten tot het een keer verkeerd gaat. In dit blog licht ik het belang van derdenfinanciering toe, duid ik de roep om regulering en geef ik kort aan wat de (Europese) wetgever op dit vlak onderneemt.

Procederen kost veel geld. Daarom voorziet de wetgever in ondersteuning voor partijen die weinig schade hebben geleden (strooischade, teveel betaald voor een tv-scherm) of juist heel veel (aardbevingsslachtoffers Groningen), maar niet de financiële middelen hebben om de daarvoor verantwoordelijk geachte partij aan te spreken. Eén van de instrumenten om de toegang tot het recht te verbeteren is het collectief verhaalsrecht. In 1994 heeft de wetgever hiervoor de collectieve actie in het leven geroepen. Verenigingen en stichtingen (305a-organisaties; vernoemd naar de wettelijke grondslag in art. 3:305a BW) kunnen namens gedupeerden een verklaring voor recht vorderen dat de aangesproken partij Met de invoering van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA) in 2020 is het instrumentarium voor 305a-organisaties uitgebreid met de mogelijkheid ook een collectieve schadevergoeding te claimen.

Ook voor collectief procederen geldt: de kost gaat voor de baat uit. Sommige stichtingen (Loterijverlies) vragen hun deelnemers één tot enkele tientjes deelnamegeld. Een ander manier om een collectieve actie te bekostigen is het inschakelen van een (professionele) procesfinancier (derdenfinancier). Dit zijn op winst gerichte ondernemingen. Voor hen is de collectieve procedure een vorm van beleggen. De kosten van de procedure (zoals advocaatkosten) zijn een investering; de afgesproken vergoeding min deze kosten is het rendement. Deze vergoeding is vaak een percentage van de claimopbrengst (success fee). Deze claimopbrengst is de schadeloosstelling van de slachtoffers.

De (Europese) wetgever erkent het belang van derdenfinanciering; de slachtoffers zijn vaak al in hun vermogen aangetast en hebben niet de financiële om een eigen of collectieve procedure te financieren. Niettemin wil de (Europese) wetgever voorkomen dat door belangenconflicten tussen derdenfinanciers en slachtoffers, de laatste groep wederom de dupe kan worden. Hoe hoger de success fee des te lager de schadeloosstelling voor de gedupeerden.

Bij de invoering van de WAMCA heeft de Nederlandse wetgever de rechter de mogelijkheid geboden om het financieringsarrangement te toetsen. De rechter biedt de financier, de 305a-organisatie en de slachtoffers veel ruimte om de financiering zelf te regelen. Onduidelijkheid over de financieringsafspraken wordt afgestraft (zie hof Amsterdam 12 oktober 2021 in de Trafigura-zaak). De rechter wil met name weten hoe en hoeveel van een eventueel gewezen claim wordt betaald aan de slachtoffers. Is dit onduidelijk, dan is er geen toegang tot de collectieve actie voor de eiser. De 305a-organisatie kan volstaan met een schets op hoofdlijnen, de success fee moet in ieder geval kenbaar worden gemaakt (zie ook Uitwerking III.7 Claimcode 2019, een zelfreguleringsinstrument van 305a-organisaties). De collectieve actie is uiteindelijk door de wetgever mogelijk gemaakt ten bate van de slachtoffers van massaschade; niet als interessant investeringsobject voor investeerders. Een vergoeding voor gelopen (proces)risico en rendement op de investering mag, maar de rechter toetst hoeveel baat de slachtoffers uiteindelijk zullen hebben bij de door hem vast te stellen collectieve schadevergoedingsregeling.

In de Richtlijn representatieve vorderingen voor consumenten schrijft de Europese wetgever voor dat de zeggenschap over de collectieve actie in voldoende mate bij de 305a-organisatie moet liggen en dus niet bij de financier. Als de rechter vaststelt dat sprake is van een ontoelaatbare financiering, moet hij volgens artikel 10 leden 3 en 4 van de Richtlijn passende maatregelen kunnen treffen, zoals de organisatie verplichten om de financiering in kwestie te weigeren of te wijzigen en, zo nodig, de procesbevoegdheid van de organisatie afwijzen of de collectieve actie niet-ontvankelijk verklaren. De Nederlandse wet biedt de rechter deze mogelijkheid. Volgens de wetgever kan (dus niet moet) de rechter een 305a-organisatie de mogelijkheid bieden om alsnog tot de collectieve actie toegelaten te worden, bijvoorbeeld door de afspraken met de financier aan te passen of door een andere financier te zoeken die wel aan de eisen voldoet. In de meeste gevallen (zie Trafigura-uitspraak) zal dit niet meer baten.

305a-organisaties doen er dan ook verstandig aan om vanaf het begin transparant te zijn over de hoofdlijnen van het financieringsarrangement inclusief de hoogte van de success fee. De collectieve actie is namelijk bedoeld om de toegang tot het recht voor slachtoffers te vergroten. Kost gaat voor de baat uit; maar de Nederlandse rechter toetst hoeveel baat de slachtoffers uiteindelijk hebben bij toekenning van de gevorderde collectieve schadeloosstelling.

Financiering van (collectieve) procedures is in de eerste plaats een commerciële afweging (lasten en baten). De wetgever biedt daar ook ruimte voor door geen kwantitatieve limieten in wet- of regelgeving op te nemen. De rechter heeft met de toetsing of de slachtoffers voldoende baat hebben bij de gevoerde (collectieve) procedure een instrument in handen om hun belangen te waarborgen.