Afgelopen week berichtte het Algemeen Dagblad dat de Nederlandse regering het plan wil doorzetten om gewapende particuliere beveiligers toe te staan op koopvaardijschepen. Dit is opmerkelijk, aangezien er eerder geen Kamermeerderheid voor dit plan leek te zijn. Uit het artikel en eerdere Kamervragen blijkt dat het Kabinet uit economische overwegingen dit plan toch wil doorzetten.  Dit niet doen zou reders in de handen kunnen drijven van illegale, ongereguleerde en potentieel slecht getrainde beveiligers, en reders zou ervoor kiezen hun schepen om te vlaggen naar een staat die particuliere beveiliging wel toestaat. Goedkoop kan echter bijzonder duurkoop worden, als Nederland zich niet voldoende bewust is van de positieve verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM.

Beveiliging op koopvaardijschepen is niet volledig nieuw. Het is voor Nederlandse reders op dit moment mogelijk om ‘vessel protection detachments’ (VPD’s) aan te vragen wanneer dit een route vaart die door een van tevoren aangewezen High Risk Areas voert. Zo’n VPD bestaat een groep van elf mariniers die na een aanvraag door de reder vanuit het ministerie van Defensie op een koopvaardijschip geplaatst wordt. Zij opereren daarbij onder verantwoordelijkheid van hun eigen commandant.. Nederland heeft in principe 175 van zulke VPD’s ter beschikking waarvan er in 2013 32 werden ingezet. Het probleem van deze beveiliging is echter niet de capaciteit, maar de eigen bijdrage van 5000 euro per dag van de reders. Particuliere beveiliging wordt verondersteld goedkoper te kunnen opereren dan de VPD’s.

Zowel bij VPD’s als met betrekking op private beveiliging aan boord van koopvaardijschepen bestaat de vraag welk maatregelen Nederland als vlaggenstaat moet nemen als particuliere beveiligers iemand doden. Dat maritieme beveiliging risico’s oplevert voor derden is bewees een incident met de olietanker Enrica Lexie in 2012. Italiaanse mariniers gestationeerd aan boord van een olietanker zagen Indiase vissers voor piraten aan en schoten twee van hen dood, wat aantoont dat ook goedgetrainde mariniers fouten kunnen maken die mensen het leven kosten en de vlaggenstaat in de problemen brengen. Uit eerdere berichtgeving van de BBC bleek dat dergelijke incidenten ook al hebben plaatsgevonden met particuliere beveiligers.

Particuliere beveiliging heeft niet dezelfde juridische status als VPD’s; de Italiaanse mariniers waren staatsorganen, particuliere beveiligers. Hoewel particuliere beveiliging dus minder problemen zal opleveren wat betreft immuniteit van vervolging door een derde staat zoals bij de Enrica Lexie wel het geval was, verandert het wel de verplichtingen van Nederland als vlaggenstaat. De vraag of Nederland misdrijven door particuliere beveiligers mag vervolgen over het algemeen vrij eenvoudig beantwoord, of het nou VPD’s of particuliere beveiligers betreft. Zoals blijkt uit de Lotus-zaak komt bij levensdelicten zowel aan de vlaggenstaat van het schip waar het schot gelost wordt, als aan de vlaggenstaat van het schip waar de gevolgen plaatsvinden rechtsmacht toe om het betreffende delict strafrechtelijk te vervolgen. Deze regel uit het internationaal publiekrecht zegt echter alleen iets over de competentieverdeling tussen staten, met andere woorden, welke staat mag vervolgen. De vraag of een staat, in casu Nederland ook moet vervolgen is complexer. Die vraag dient onder andere te worden beantwoord aan de hand van de verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM.

Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat staten positieve verplichtingen hebben ten aanzien van het beschermen van het recht op leven. Die verplichtingen zijn het meest uitgebreid wanneer het bedreigingen van dat recht door staatsorganen betreft (zie bijvoorbeeld McCann v United Kingdom). Eenzelfde verplichting bestaat ten aanzien van schending van het recht op leven door niet-statelijke actoren; men spreekt in die context ook wel van indirecte horizontale werking. De positieve verplichtingen van een Staat zijn in dit geval minder zwaar; het kan immers niet van een staat gevergd worden dat zij absoluut garandeert dat individuen zich onthouden van inbreuken op het recht op leven, zoals bepaald in Osman v the United Kingdom. De staat heeft echter wel procedurele verplichtingen, waaronder de plicht om een onderzoek te starten en waar mogelijk de zaak voor de rechter te brengen. Blijkens verdere EHRM-jurisprudentie moet zo’n onderzoek “effectief” zijn, wat het Hof onderscheidt in dat het onafhankelijk en onverwijld moet zijn, en daadwerkelijk gericht moet zijn op het vinden van de verantwoordelijke persoon of personen.

Willen deze verplichtingen echter van toepassing zijn, dan moet het handelen binnen de reikwijdte van het EVRM vallen. Blijkens artikel 1 EVRM zijn de verdragsluitende staten verplicht EVRM-rechten te verzekeren aan “een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht”. Het is belangrijk deze notie van rechtsmacht te onderscheiden van de betekenis die eraan gegeven wordt in het internationaal publiekrecht. namelijk die van de juridische bevoegdheid om bepaald gedrag te reguleren of te bestraffen. Die bevoegdheid volgt uit de connectie tussen de vervolgende staat en het de relevante feiten, zoals nationaliteit van de dader of het plaatsvinden van de feiten op het territorium van de vervolgende staat. Een dergelijke connectie brengt het gebeuren echter nog niet direct binnen het concept “rechtsmacht” uit artikel 1 EVRM. Zoals het Europees Hof heeft aangegeven in Loizidou v Turkey gaat het hier om de feitelijke controle die een staat over een handelen uitoefent, bijvoorbeeld doordat die staat controle heeft over het territorium waar het handelen plaatsvindt – zelfs als die controle op een onrechtmatige basis wordt uitgeoefend, bijvoorbeeld tijdens een illegale bezetting. Dergelijke controle kan bij uitzondering ook bestaan in situaties waar een staat middels haar organen publiek gezag uitoefent over een individu, zoals het geval was in Al-Skeini v The United Kingdom.  Eenzelfde formulering werd gebruikt in een vergelijkbare zaak tegen Nederland, Jaloud v The Netherlands. In beide gevallen ging het om incidentele geweldsuitoefening door respectievelijk Britse en Nederlandse militairen in Irak tegen Iraakse burgers. De staten in kwestie hadden weliswaar volledige controle over dat territorium in de zin van Loizidou, maar de uitoefening van publiek gezag door staatsorganen bracht het handelen binnen de reikwijdte van het EVRM.

Dat criterium, uitoefening van publiek gezag door staatsorganen, vormt de crux van het probleem of de positieve verplichtingen van het EVRM bij maritieme beveiliging van toepassing zijn. VPD’s zoals hierboven omschreven zijn staatsorganen en opereren dus onder eindverantwoordelijkheid van de Nederlandse staat. Geweldsuitoefening door VPD’s valt dus onder de reikwijdten van het EVRM, waardoor Nederland aan zijn positieve verplichtingen moet voldoen wanneer deze potentieel het recht op leven schenden. Bij particuliere beveiligers is dat anders – zoals hierboven al aangegeven zijn dit geen staatsorganen. Zelfs al opereren ze onder een Nederlandse licentie, dan is dat vermoedelijk onvoldoende om hun handelingen te zien als “publieke taken” in de zin van Al-Skeini. Het gevolg is dat onder de huidige rechtspraak het gebruik van geweld door particuliere beveiligers met dodelijke gevolgen buiten het schip geen onderzoeksplicht door Nederland met zich meebrengt. Het is blijkens de Medvedyev-zaak irrelevant dat het schip in kwestie onder de Nederlandse vlag vaart; wat er toe doet is of Nederland als verdragsluitende staat feitelijke controle over de situatie uitoefent via haar organen, en dat is in het geval van particuliere beveiligers aan boord waarschijnlijk niet het geval.

Met andere woorden, volgens huidige EHRM-jurisprudentie heeft Nederland in beginsel geen verplichting om geen verplichting om een effectief onderzoek in te stellen wanneer particuliere beveiligers aan boord van een schip iemand doden aan boord van een ander schip. Hoewel het lijkt alsof Nederland hiermee dus niet alleen economisch maar ook juridisch goedkoper af is, is dat maar de vraag. De hierboven genoemde Enrica Lexie-zaak zorgde voor een forse diplomatieke ruzie tussen Italië en India, en Nederland zal zich zeer waarschijnlijk diplomatiek moeten verantwoorden als het nalaat vergelijkbare incidenten te onderzoeken – EVRM-verplichting of geen verplichting. Nabestaanden van eventuele slachtoffers van particuliere beveiligers zullen zich ook niet neerleggen bij deze situatie, en zoals uit de bovenstaande Jaloud-zaak blijkt kan een dergelijke zaak langdurig en kostbaar zijn. Nederland zal zich dus terdege bewust moeten zijn van het gebrekkige juridische kader, anders wordt goedkoop alsnog duurkoop.