De roep om een collectieve schadevergoedingsactie wordt luid gehoord en is brandend actueel. Er is een nieuw Nederlands wetsvoorstel in wording dat de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk maakt. Over ongeveer een week zal de Raad van State advies uitbrengen over dit voorstel. Als alles positief verloopt, zal het wetsvoorstel vervolgens worden ingediend bij de Tweede Kamer en dan ook openbaar worden gemaakt. Daarbij zal Nederland – evenals de andere Europese lidstaten dit jaar voor het eerst – verslag moeten uitbrengen aan de Europese Commissie over de maatregelen die genomen zijn ter uitvoering van de in de Europese Aanbeveling vervatte beginselen voor collectief verhaal. Belangrijke vragen waarmee wordt geworsteld, betreffen de criteria die gesteld moeten worden aan de kwaliteit en de ontvankelijkheid van de organisatie die de collectieve (schadevergoedings)actie aanbrengt, de mate waarin gedupeerden gebonden zijn aan de uitkomst van de procedure en de wijze van schadevaststelling en –vergoeding.

Europees kader voor collectief verhaal

Massaschadezaken staan bij de Europese regelgever hoog op de agenda. In 2011 is de Europese Commissie door middel van een openbare raadpleging de weg ingeslagen naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalsmechanismen. Het Europees Parlement volgde in 2012 met een richtinggevende Resolutie op basis van een initiatiefverslag over collectief verhaal. In 2013 heeft de Europese Commissie een Mededeling en een Aanbeveling vastgesteld met het doel lidstaten ertoe te bewegen mechanismen in te stellen voor collectieve acties tot vergoeding van schade en tot staking van rechtsinbreuken. De inzet hiervan is dat lidstaten, binnen twee jaar na bekendmaking van de Aanbeveling, een veertigtal hierin opgenomen beginselen in acht nemen en deze beginselen in hun nationale stelsels implementeren. Vervolgens moeten de lidstaten verslag uitbrengen van hun vorderingen aan de Europese Commissie. In 2017 zal de Commissie nagaan of verdere stappen, zoals Europese regelgeving, nodig zijn teneinde de doelstellingen van de Aanbeveling te verwezenlijken.

Deze politieke documenten hebben het debat over collectief procederen verder aangewakkerd en hebben tot legislatieve actie in meerdere lidstaten geleid. Deze positief te waarderen invloed neemt evenwel niet weg dat de beginselen zelf negatief zijn onthaald in de literatuur, nu veel af te dingen valt op de inhoud van een belangrijk deel van deze beginselen die weinig doordacht blijken. Dit kwam afgelopen week ook naar voren tijdens het vruchtbare Expert Seminar Principles for Collective Actions: When EU and Nation-State Principles Collide aan de Katholieke Universiteit Leuven. Aan dit besloten Seminar met bijdragen van experts uit een groot aantal Europese lidstaten alsook uit Zwitserland, de Verenigde Staten, Canada, Australië en Chili, georganiseerd door het Instituut voor Gerechtelijk Recht van de Katholieke Universiteit Leuven, in samenwerking met Stanford Law School, Tilburg Institute for Private Law en Católica Global School of Law, nam ik 16 september jl. met veel plezier deel.

Nederlands wetsvoorstel collectief schadeverhaal

Ook in Nederland wordt de roep om een collectieve schadevergoedingsactie reeds lang gehoord, nu artikel 3:305a BW en de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) slechts beperkte mogelijkheden bieden. Een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW kan immers niet strekken tot schadevergoeding en de WCAM biedt slechts uitkomst als de partijen eerst buiten rechte een schikking hebben weten te bereiken. Daarbij komt dat de laatste decennia naar verluidt ook de maatschappelijke behoefte aan een collectieve schadevergoedingsactie is toegenomen (zie de Memorie van Toelichting bij het hierna te noemen Voorontwerp). In 2011 is de motie Dijksma aangenomen waarin de regering werd verzocht om te komen tot de toekenning van een recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen. Ter uitvoering hiervan heeft de regering in 2014 een Voorontwerp van wet in consultatie gebracht. De reacties hierop zijn overwegend negatief. Weliswaar wordt de wens tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie breed gedragen, maar gepleit wordt voor een stroomlijning van de voorgestelde procedure, een verduidelijking van de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties en een aanscherping van de regels voor de binding van gedupeerden. Daarop heeft een groep praktijkjuristen aanbevelingen opgesteld (Aanbevelingen juristengroep uitvoering motie Dijksma, MvO 2016-3/4, p. 74 e.v.) en is de wetgever opnieuw aan het werk gegaan (Kamerstukken II 2015-2016, 31 762, nr. 4), met als resultaat een nieuw wetsvoorstel dat op 19 juli jl. aan de Raad van State is voorgelegd. Nu is het wachten op de raadgeving van de Afdeling Advisering van de Raad van State, die eind deze maand wordt verwacht, en de daarop te nemen actie door de Minister van Veiligheid en Justitie, alvorens dit werk openbaar kan worden gemaakt en het wetsvoorstel kan worden ingediend.

Toegangseisen en binding

De verwachting is dat het wetsvoorstel aangescherpte eisen zal stellen aan de kwaliteit en de ontvankelijkheid van belangenorganisaties die een collectieve schadevergoedingsvordering instellen. Eisen moeten worden gesteld aan de governance, de financiering, de transparantie, de expertise en de representativiteit van de belangenorganisaties. Dit is in het belang van alle betrokken partijen. Om te beginnen moet worden gewaarborgd dat de gedupeerden op adequate wijze worden vertegenwoordigd. Voorts moet worden voorkomen dat aangesprokenen zich geconfronteerd zien met een veelheid aan collectieve procedures zonder zicht te hebben op een finale afwikkeling van het dossier. Dit betekent dat het wetsvoorstel ook regels zal moeten stellen met betrekking tot de mate waarin (ook niet rechtstreeks bij de procedure betrokken) gedupeerden gebonden zijn aan de uitspraken van de rechter. Met binding in de vorm van opt-in, opt-out of een combinatie van beide, kan finaliteit bij de afwikkeling van massaschades worden bereikt, hetgeen ook de bereidheid van de aangesprokenen tot afwikkeling van de massaschadezaken vergroot. Weliswaar schrijft de Europese Aanbeveling voor collectieve acties het opt-in beginsel voor (Beginselen 21-24 van de Aanbeveling), maar de actuele tendens is daarentegen verschoven van opt-in voorstellen naar een voorkeur voor opt-out. Opt-in is uit en opt-out is in, zo luidde een van de stellingen tijdens het vernoemde Expert Seminar aan de KU Leuven. Het ligt in de rede dat ook de in Nederland te introduceren collectieve schadevergoedingsactie een opt-out mechanisme zal kennen en aldus finaliteit zal bevorderen.

De rol die de rechter in de collectieve schadevergoedingsactie wordt toegekend zal verschillen vertonen met zijn meer gebruikelijk rol en zal meer coördinerend en bemiddelend van aard zijn. Nu zich mogelijk meerdere claimstichtingen zullen aandienen voor dezelfde massaschade wordt bepleit dat de wetgever de rechter de mogelijkheid geeft om één exclusieve belangenbehartiger voor alle gedupeerden aan te wijzen (Aanbeveling 2 van de juristengroep uitvoering motie Dijksma, MvO 2016-3/4, p. 76; zie echter ook A. Hammerstein, ‘Collectief procederen vanuit de visie van de rechter’, MvO 2016-3/4, p. 81-83).

Schadevastelling en –vergoeding

Schadebegroting in collectieve schadevergoedingsacties vergt een eigen aanpak en een zekere mate van creativiteit, waarbij de leerstukken van abstracte schadebegroting (artikel 6:97 BW) en winstafdracht (artikel 6:104 BW) inspiratie kunnen bieden. Opmerking verdient dat beginsel 31 van de Europese Aanbeveling punitieve schadevergoeding verbiedt. Bepaald is dat de schadevergoeding die wordt toegekend aan natuurlijke personen of rechtspersonen die in een situatie van massaschade zijn benadeeld, niet hoger mag uitvallen dan de schade­vergoeding die zou zijn toegekend indien deze was gevor­derd door middel van individuele vorderingen. Bovendien is er binnen het Europese schadevergoedingsrecht een bredere tendens waarneembaar van afwending van overcompensatie (zo legt bijvoorbeeld artikel 3 van de Europese Richtlijn 2014/104/EU betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuk een verbod tot overcompensatie op, ongeacht of het punitieve schadevergoeding, meervoudige schadevergoeding of andere vormen van schadevergoeding betreft; zie hierover ook mijn Ucall-blog ‘In lijn met Europees schadevergoedingsrecht wendt de Hoge Raad overcompensatie af’). Hier staat evenwel tegenover dat niet uit het oog zou moeten worden verloren dat de afwikkeling van massaschade in de regel niet uitmondt in overcompensatie, maar juist in ‘ondercompensatie’ en die tendens (wel) correctie verdient. Veruit de meeste massaschadezaken in binnen- en buitenland eindigen in schikkingen waarbij de benadeelde eisers na aftrek van de kosten veelal slechts een (klein) deel van hun schade daadwerkelijk vergoed zien. Een te strikte koppeling tussen schadevergoedingen in een individuele procedure enerzijds en een collectieve procedure anderzijds miskent de bijzondere karakteristieken van massaschadezaken en collectief procederen. Een belangrijk deel van de massaschadezaken zou namelijk niet aanhangig worden gemaakt zonder de mogelijkheid collectief te ageren. Daar waar op grote schaal kleine schades worden toegebracht (zogenaamde strooischade) zal het individuele recht op schadevergoeding een lege huls zijn of blijven, tenzij een collectieve actie voldoende vergoeding kan bieden. De handhaving van het individuele recht is in die zaken afhankelijk van de mogelijkheid tot een goed collectief schadevergoedingsrecht. De inzet van massaschadezaken zou niet zozeer en zeker niet uitsluitend de volledige vergoeding van alle individuele benadeelden moeten zijn, maar tevens – of juist ook – moeten liggen in de wens het sociale welzijn te bevorderen met het oog op preventie en in het bijzonder het voorkomen van (verdere) maatschappelijke schade. Uiteraard moeten de gerechtvaardigde belangen van de aangesprokenen hier ook gewicht in de schaal leggen.

Onder druk

Collectief schadeverhaal zet dus niet alleen de aangesprokenen, die zich geconfronteerd zien met een veelheid aan gedupeerden, onder druk, maar ook het recht. Het vergt een creatieve benadering van het procesrecht, aansprakelijkheidsrecht en schadevergoedingsrecht dat traditioneel is ingericht op individuele procedures in concrete gevallen. Collectief procederen heeft ook een grote impact op de rol van de rechter, die minder lijdelijk en meer coördinerend dan gewoonlijk zal zijn. Een perfect systeem wordt niet verwacht, maar wel een werkbaar systeem met voldoende checks and balances. Het woord is aan de wetgever.