Brexit, artikel 50 en de zaak-Miller

brexitHet zal weinigen ontgaan zijn: afgelopen week diende in Londen de zaak R (Miller) v Secretary of State for Exiting the EU over de route die de Britse regering had gekozen voor de Brexit-procedure, het vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit de EU. Kort samengevat was de intentie van de regering-May om artikel 50 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (TEU), dat lidstaten mogelijk maakt uit de EU te stappen, in te roepen zonder tussenkomst van het Britse Parlement. Het Britse Hof (High Court) heeft de regering nu teruggefloten; het inroepen van artikel 50 kan alleen nadat het parlement daarmee heeft ingestemd. Door de resulterende herrie in het Parlement en de media lijkt de juridische dimensie van de zaak echter onder te sneeuwen. Dat is jammer, want die raakt een aantal fundamentele belangen. Het is goed deze eens even door te lopen.

De politieke consequenties van de zaak zijn groot, en de publieke woede ook. De Daily Mail, toch al niet vies van stemmingmakerij, ging vol op het orgel tegen de drie rechters die het arrest hadden gewezen. Een aantal conservatieve parlementariërs die voor Brexit campagne hadden gevoerd, deed dat op Twitter nog eens dunnetjes over. Het is ironisch, dat parlementariërs die zich met grote woorden over eigen soevereiniteit verzetten tegen de EU, nu klagen dat een rechter ze maant om gewoon hun werk te doen. De regering heeft inmiddels aangekondigd direct in beroep te gaan bij het Supreme Court (voorheen House of Lords), dat gaat dienen begin december. Het is dubbel ironisch dat in dat hoger beroep het Europees Hof van Justitie (ECJ) eventueel ook nog een rol kan spelen, waarover hieronder meer.

De zaak gaat in de kern over de relatie tussen twee aspecten, namelijk doorwerking van Europees recht en machtenscheiding tussen Parlement (Parliament) en regering (The Crown). Om met het laatste te beginnen, het Britse staatsrecht kent een striktere machtenscheiding dan het Nederlandse. Daarbinnen is het parlement soeverein in het creëren van rechten en plichten onder nationaal recht (domestic rights and duties). Met andere woorden, de regering kan niet een recht afnemen dat het parlement heeft gecreëerd – Parliament giveth, and Parliament taketh away. De regering heeft daarentegen wel de exclusieve bevoegdheid om externe relaties aan te gaan met andere staten, al dan niet door verdragen te sluiten.

Dat onderscheid tussen de macht om domestic rights and duties te creëren en de macht om extern werkende verdragen af te sluiten wordt interessant wanneer we gaan kijken naar de doorwerking van Europees recht. Anders dan Nederland kent het Verenigd Koninkrijk een dualistische opvatting van internationaal recht, inclusief Europees recht; internationale verdragen moeten worden omgezet in nationaal recht voor ze werking hebben binnen de nationale rechtsorde. Dat kan door per verdrag een omzettingswet aan te nemen. Zo werkt het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens bijvoorbeeld door via de Human Rights Act 1998. Omzetting kan echter ook structureel, door een gehele rechtsorde door middel van een omzettingswet toe te laten in het Britse nationale recht. Dit is gebeurd met het EU-recht, dat via de European Communities Act 1972 (ECA 1972) integraal op de Britse nationale rechtsorde van toepassing is. Hierdoor hoeven nieuwe verordeningen niet individueel te worden omgezet naar het Britse recht, en is de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie direct van toepassing.

In het samenspel tussen die machtenscheiding en doorwerking ligt nu de crux voor Brexit en de zaak-Miller. Het Hof stelt in zijn beslissing eerst vast dat de ECA 1972 inderdaad domestic rights and duties schept, doordat het Europeesrechtelijke normen die betrekking hebben op individuen direct toepasselijk maakt in de Britse rechtsorde. Dat wordt op zichzelf ook niet betwist door de partijen. Belangrijker is dat zowel de regering, als het Hof drie categorieën onderscheiden: (i) rechten die kunnen worden omgezet in nationaal recht, zoals bijvoorbeeld het werken tijdens wettelijk beperkte tijden, (ii) rechten die Britten hebben in andere lidstaten in hun hoedanigheid als EU-burger, zoals zich vrij vestigen in een andere EU-land en (iii) rechten die niet omgezet kunnen worden, zoals stemrecht bij de Europese verkiezingen.

Hoewel de regering in haar respons toegaf dat Brexit per definitie impact gaat hebben op categorie (iii), was het Hof van mening dat ook rechten onder categorie (i) en (ii) direct worden geraakt door een mogelijke Brexit. Dat rechten van de categorie (i) zouden kunnen worden overgenomen door gelijkluidend Brits recht aan te nemen, doet daar voor het Hof niet aan af. Dat geldt te meer omdat er bij het inroepen van artikel 50 nog geen zekerheid zou bestaan over of de relevante wetten daadwerkelijk zouden worden aangenomen. Daarnaast zou Brexit ook de mogelijkheid ontnemen om dergelijke rechten te laten toetsen bij het ECJ, en dat is in de ogen van het Hof eveneens een materiële aantasting van het recht. Ten derde interpreteert het Hof het begrip ‘domestic’ ruim; rechten die Britse burgers genieten maar alleen kunnen uitoefenen in andere EU-lidstaten, zoals categorie (ii), vallen daar ook onder. Tot slot zegt het Hof in een bijzin dat zelfs enkel het ontnemen van rechten van categorie (iii) zou betekenen dat het inroepen van artikel 50 neerkomt op een wijziging van domestic rights and duties, en dus al voldoende zou zijn voor de klagers om dit punt van de zaak te ‘winnen’.

Niets van dat alles betekent dat Brexit op zichzelf onrechtmatig zou zijn: opnieuw, Parliament giveth, and Parliament taketh away. Het betekent echter wel dat de regering niet op zichzelf kan besluiten om artikel 50 in te roepen en daarmee materiële wijzigingen in de rechten van Britse burgers te bewerkstelligen. Die rechten worden in casu ontleend aan de ECA 1972; enige handelingen die tot een inhoudelijke wijziging van die wet leiden, moeten dus door het Parlement worden goedgekeurd. De artikel 50-procedure lijkt daarmee op het oog een louter externe handeling die voorbehouden is aan de regering, maar de directe interne consequenties ervan maken hem onderhavig aan parlementaire besluitvorming. Dit zou anders kunnen zijn als het parlement zelf heeft ingestemd met een alternatieve procedure, zoals een bindend referendum buiten de normale besluitvorming om. Daar is in het geval van het louter adviserende Brexit-referendum, gebaseerd op de 2015 Referendum Act, geen sprake van.

Zoals gezegd is dit een in essentie op Brits staatsrecht gebaseerde zaak, maar met een onderliggende Europeesrechtelijke vraag. Het Hof neemt aan dat, zodra Artikel 50 wordt ingeroepen, er geen weg meer terug is. De partijen zijn het daarover eens, zei het om andere redenen. De regering kan niet toegeven dat heronderhandeling nog mogelijk is als Artikel 50 eenmaal wordt ingeroepen, dat zou haar politieke positie ten opzichte van het parlement verzwakken en de onderhandelingen potentieel eeuwig laten duren. De klager heeft een juridisch belang: immers, als Artikel 50 inroepen per definitie Brexit betekent, heeft de handeling van het inroepen op zichzelf dus uiteindelijk consequenties voor domestic rights and duties, zoals hierboven besproken.

Dat Artikel 50 onomkeerbaar is, is niet vanzelfsprekend, en dat heeft potentieel gevolgen voor de uitkomst. Artikel 50 moet autonoom geïnterpreteerd worden door het ECJ. Ingevolge artikel 267 van het Verdrag tot Werking van de Europese Unie (TFEU) moeten nationale rechters dergelijke vragen aan het ECJ voorleggen als die beslissend zijn voor de einduitspraak – zelfs al zijn de partijen het in casu met elkaar eens. Zoals Steve Peers terecht aanstipt, kan het niet stellen van een prejudiciële vraag leiden tot aansprakelijkheid als de nationale rechter het EU-recht vervolgens fout interpreteert. De kans is dus reëel dat het Britse Supreme Court deze vraag aan het ECJ zal moeten voorleggen. Dat vertraagt niet alleen de procedure, maar geeft het ECJ dus ook een stevige – en zoals gezegd, nogal ironische – vinger in de pap over het Brexit-vraagstuk.

De slotsom is dus dat de beslissing van het Hof de weg naar Brexit zeker niet heeft afgesloten, maar toch zeker een paar snelheidsbeperkingen en flitspalen heeft aangebracht. Dat die beperkingen tegen de zin van de regering-May zijn, lijkt helder. Juist uit het feit dat de regering het proces doorzet in hoger beroep, valt af te leiden dat er vooralsnog geen vertrouwen is in een goede afloop in het Parlement. Hoe langer het duurt en hoe duidelijker de economische gevolgen van Brexit worden, hoe groter de kans dat individuele parlementariërs zich ertegen keren. Daarmee lijkt de hoop van de Brexiteers in hun strijd voor nationale democratische controle – opnieuw, de ironie – gevestigd op ongekozen rechters, en misschien wel op het ECJ.