Op 29 april 2016 deed Bénédicte Ficq namens de Stichting Rookpreventie Jeugd aangifte
tegen vier grote tabaksfabrikanten. De aanklacht is fors, de tabaksindustrie zou moeten worden vervolgd voor poging (art. 45 Sr jo) tot moord en/of doodslag (art. 289 resp. 287 Sr) poging zware mishandeling (303 Sr) en/of opzettelijke benadeling van de gezondheid (art. 300 jo 301 Sr), en valsheid in geschrifte (art. 225 Sr). Daarbij richt de aangifte zich niet alleen tot de bedrijven, maar ook tot de feitelijk leidinggevers.

De zaak is uniek omdat het wereldwijd de eerste keer is dat het strafrecht wordt betrokken in de strijd tegen de tabaksindustrie. Eerder werden civiele zaken aangespannen met als inzet schadevergoeding voor (ex-)rokers. Ditmaal ligt de insteek anders, want het gaat de (2) aangeefsters niet om schadevergoeding, maar om preventie. Hun doel is te voorkomen dat jongeren verslaafd raken aan het roken en daar mogelijk later de gevolgen van ondervinden. De stelling van de aangeefsters is dat jongeren stelselmatig worden verleid door de tabaksindustrie om te gaan roken. Zij zijn een potentiële bron van inkomsten, want zijn de ‘vervangers’ voor de (ca.) 20.000 rokers die jaarlijks overlijden aan de gerelateerde gevolgen van roken.

Als niet-rokende kritische strafrechtjurist was mijn eerste gedachte dat de aangifte ‘over the top’ is, en na enig nadenken vind ik dat nog steeds. Zeker, ook ik voel frisse tegenzin tegen de tabaksindustrie en niet te vergeten de overheid die via de accijnzen flink verdient aan het roken. Maar hoe schadelijk roken ook is, over de fabricage en verkoop zijn op democratische grondslag afspraken gemaakt die zijn neergelegd in wet- en regelgeving (de Wet Tabaks- en Rookwaren en daaruit voortvloeiende regelgeving). Daarnaast geldt een verbod op verkoop aan jongeren onder de achttien jaar, en heeft de Marlboroman plaatsgemaakt voor afschrikwekkende plaatjes en teksten. Dat die niet blijken te werken omdat de mens een genotzuchtig wezen is en er goed in is zichzelf te overtuigen dat gezondheidsrisico’s  anderen treffen en niet onszelf, is geen reden om de aansprakelijkheid voor de gevolgen van roken op anderen te projecteren. En al helemaal niet langs de ingrijpende weg van het strafrecht.

Dat laat onverlet dat er wellicht reden is tot een actiever, op preventie gericht optreden van de overheid; het gaat immers om een aanzienlijk gezondheidsrisico en met name jonge mensen zijn beïnvloedbaar. Voorlichtingscampagnes, een (reeds geëffectueerd) verkoopverbod en eventueel regulering via vestigingsvergunningen zoals toegepast voor de coffeeshops (niet binnen een bepaalde straal van scholen): het kan allemaal helpen. Maar strafvervolging wegens poging tot enig levensdelict lijkt mij een brug te ver. Dat de tabaksindustrie willens en wetens een voor de gezondheid schadelijk product op de markt zet, daar bestaat geen twijfel over. Wie de website van de Stichting Rookpreventie Jeugd leest leert dat het product ‘deadly by design’ is: aan de plantaardige grondstof worden allerhande chemische en niet chemische middelen toegevoegd om het (verslavende) effect te bewerkstelligen (‘quick fix’). Om de beginnende roker te binden wordt de sigaret ook ‘lekkerder’ gemaakt, bijvoorbeeld door toevoeging van suiker, drop of appelsap en worden kwalijke neveneffecten als hoesten de kop ingedrukt door toevoeging  van medicinale middelen. Het is klip en klaar: de tabaksindustrie is uit op eigen gewin en neemt geen verantwoordelijkheid voor de schadelijke gevolgen van het product dat ze verkoopt. Daarbij is de kans op schade en de aard daarvan ernstiger dan bij andere legale gezondheidsbedreigende risico’s zoals (over)consumptie van alcohol, suiker, zout en vet.

Je zou kortom kunnen stellen – en bewijzen – dat de tabaksindustrie willens en wetens de aanmerkelijk kans neemt, of zelfs de vooropgezette intentie heeft om individuen te verleiden zichzelf door het gebruik van door hen geproduceerde genotsmiddelen van het leven te beroven, althans zichzelf zwaar te mishandelen of minstens hun gezondheid ernstig te benadelen. Dat valt voor mij echter nog niet binnen de reikwijdte van voorbedachte rade of voorwaardelijk opzet op levensdelicten, en ook de zware mishandeling acht ik twijfelachtig. Zeker, er is sprake van immorele uitlokking tot ongezond gedrag, maar daar staat het strafrecht niet voor. Het is de (beginnende) roker die zichzelf blootstelt aan de risico’s; de tabaksindustrie treedt in beginsel slechts op als facilitator. De mens is als gezegd genotzuchtig, eigenwijs en omringd door ‘verboden vruchten’. Maar daar ligt de clou voor het strafrecht, want de sigaret vormt geen ‘verboden’ product, en het handelen daarin is niet verboden. Maar voor het strafrecht hebben we wel de ingang van de illegaliteit en strafwaardigheid nodig.

Niettemin is de aangifte op andere onderdelen haalbaar, namelijk wanneer het gaat om de opzettelijke benadeling van de gezondheid (lees: mishandeling)en de misleiding. Dat laatste is volgens mij het sterkste onderdeel. Voor het eerste delict geldt dat het bewijs van de causaliteit en het (voorwaardelijk) opzet niet onproblematisch zijn. De tabaksindustrie handelt immers uit winstoogmerk en niet uit dodings- of benadelingsoogmerk. En als het langs de band van het voorwaardelijk opzet zou moeten lopen staat daar het autonome besluit van de mens om te gaan roken in de weg. Zeker nu een ieder, beter dan vroeger op de hoogte kan zijn van de risico’s.

Maar is dat laatste wel zo? Kan men zich bij het opsteken van de eerste sigaret bewust zijn van de risico’s op verslaving en daaraan verbonden gevolgen? Het laatste wel, dat is mijns inziens een kwestie van ‘niet willen weten’, maar wat betreft de kans verslaafd te raken ligt het anders. Hier ligt dan weer wel een ingang voor het strafrecht, namelijk via de in de aangifte opgenomen misleiding. Er wordt namelijk gesjoemeld met het ontwerp van de sigaret: in de filter worden met het oog niet waarneembare gaatjes aangebracht die de uitstootwaarden van de sigaret bij van overheidswege uitgevoerde controle drukken. De schadelijke stoffen ‘ontsnappen’ namelijk deels via de gaatjes. De roker echter, drukt de filter – en dus de gaatjes dicht – en krijgt zo een dubbele portie schadelijke stoffen binnen. De ‘gecontroleerde uitstoot’ is dus een andere dan de werkelijke, en de laatste voldoet niet aan de van overheidswege gestelde waarden. En daarmee is sprake van ‘sjoemelen’: het product dat je verkoopt is niet datgene wat je zegt te verkopen. Een ‘Volkswagentje’ dus., en, als je de lijn doortrekt, een kwestie van ‘milieucriminaliteit’ (vgl. art. 173a Sr). De commerciële productie van sigaretten is immers verbonden aan vergunningsvoorwaarden en toezicht, en die worden door de tabaksindustrie geschonden. Dat is echter eerder een zaak voor de overheid, dan voor de verslaafde roker. Vanuit diens perspectief ligt de aanleiding tot strafvervolging primair de opzettelijk benadeling van de gezondheid (art. 300 ev Sr) en de misleiding (art. 225 Sr).

Dat laat onverlet dat via die andere poot, de overtreding van de vergunningsvoorwaarden, actie van overheidswege had mogen worden verwacht. De sjoemelsigaret is namelijk een in overheidskringen bekend gegeven. Al in 2012 werd door het RIVM gewezen op de door de tabaksindustrie uitgevoerde machinaties (RIVM, Herziening EU Tabaksproductierichtlijn 200137 EG, http://www.rivm.nl/bibliotheek/rapporten/340610003.pdf). Hier dringt zich dan ook een in termen van aansprakelijkheid wellicht interessantere vraag op in hoeverre de Nederlandse Staat aansprakelijk gesteld zou moeten worden voor het falende beleid om haar onderdanen te beschermen tegen de gezondheidsrisico’s veroorzaakt door de productmanipulaties door de tabaksindustrie? De indruk is toch minstens dat de Nederlandse Staat de geldelijke winst (‘accijnzen’) laat prevaleren boven haar (positieve) verdragsverplichtingen om het leven en gezondheid van haar burgers te beschermen (artikel 2 en 3 EVRM)?

Maar het een sluit het ander niet uit. Want de Stichting Rookpreventie Jeugd zal zich wel bewust zijn van de mogelijke aansprakelijkheid van de staat. De beslissing om aangifte te doen van levensdelicten en andere zwaarwegende strafbare feiten berust op de principiële redenering dat hier sprake is van strafbaar handelen. En dat omvat een andere normatieve duiding dan die welke ligt besloten in het construeren van aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige overheidsdaad, Die redenering overstrekt mijns inziens de aard van het strafrecht. Dat is weliswaar een instrument ter maatschappelijke regulering, maar wel een waarvan van oudsher – omwille van de daaraan verbonden publieke kosten – terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Die gedachte kalft echter af, en in beleidskringen wordt het strafrecht inmiddels omarmd als ‘optimum remedium’. Dan schept echter risico’s voor inzet van het strafrecht voor morele doeleinden, zoals door de Stichting Rookpreventie Jeugd. Als gehoor wordt gegeven aan die roep leidt dat tot een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid moeilijk kunnen worden ingelost, althans voor wat betreft de ‘principiële’ aanklacht ter zake van levensdelicten. Zowel wat betreft de causaliteit, als het voorwaardelijk opzet liggen hier grote bewijsproblemen. Dat er van overheidswege actie moet worden ondernomen richting de tabaksindustrie lijkt mij een understatement, maar dan via andere wegen dan het strafrecht, want dat leidt – bij hoge inzet (levensdelicten) – tot teleurstellingen. De roker doet er beter aan zijn heil elders in het recht te zoeken.

De vraag naar de publiekrechtelijke en privaatrechtelijk aansprakelijkheid voor legale, maar gezondheid bedreigende risico’s zingt rond, ook binnen Ucall. We werken aan een bundel en zijn voornemens voorafgaand aan de publicatie daarvan (2018) een congres te organiseren (zie mededelingen daarover op de website van Ucall). Voor nu geldt volgens mij dat de weg van het strafrecht niet de meest optimale lijkt te zijn. Maar wellicht brengt de binnenkort te verwachten beslissing van het Openbaar Ministerie op de aangifte me op nieuwe inzichten. Wat van het strafrecht in het spoor van het ‘optimum remedium’ de komende jaren verwacht mag worden is ongewis, maar niet uit te sluiten is dat strafvervolging van legale, maar gezondheidsbedreigende risico’s onder de noemer van mishandeling en misleiding opportuun wordt bevonden. Maar ook dan geldt dat het middel niet zal kunnen brengen wat met de inzet wordt beoogd. Hooguit gaan we ‘gezonder’ roken, dat is zeker winst, maar ik vrees dat de (niet gesjoemelde) sigaret het uiteindelijk wint van het gezonde verstand.