Door Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius
Op 24 februari 2017 verscheen een arrest van de Hoge Raad over een verwijderverzoek aan Google. In zijn arrest laat de Hoge Raad zich uit over hoe de rechten op privacy en gegevensbescherming zich verhouden tot het recht op vrijheid van meningsuiting. In deze blogpost geven we kort commentaar op het arrest van de Hoge Raad.
In 2012 werd het programma ‘Misdaadverslaggever’ van journalist Peter R. de Vries uitgezonden op de populaire commerciële televisiezender SBS6. In het programma verschenen beelden die waren opgenomen met een verborgen camera. Die beelden toonden een man die met een huurmoordenaar bespreekt hoe het best een concurrent te vermoorden. Het programma ‘Misdaadverslaggever’ vermeldde alleen de voorletter en de initialen van deze man – Arthur van M.
Beeldmateriaal van het tv-programma werd gebruikt als bewijs in een strafzaak tegen Arthur van M. In 2012 werd hij veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens poging tot uitlokking van huurmoord. Arthur van M is in die strafzaak in hoger beroep gegaan. Er werd veelvuldig in de media bericht over het tv-programma, de poging om een huurmoordenaar te huren, en de strafzaak. In de media werden alleen de initialen van Arthur van M genoemd.
Sinds de Google Spain-uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (EU Hof) uit 2014 hebben mensen, onder bepaalde omstandigheden, het recht om een link te laten verwijderen uit de zoekresultaten op hun naam. Er wordt in dit verband wel gesproken van het recht om vergeten te worden ( right to be forgotten).
Al veel mensen hebben een verwijderverzoek ingediend – Google heeft alleen in Nederland al ruim 31.000 verzoeken ontvangen. Ook Arthur van M verzocht Google om bepaalde pagina’s te verwijderen uit de zoekresultaten op zijn naam. Dit verwijderverzoek leidde tot het eerste Nederlandse vonnis over ‘het recht om vergeten te worden’ en nu ook tot het eerste arrest van de Hoge Raad over dat recht.
De Hoge Raad doet in het arrest een belangrijke vaststelling met betrekking tot het gewicht dat de verschillende grondrechten toekomt. In vergeetrecht-zaken heeft het recht op privacy in beginsel voorrang op de belangen van Google en zoekmachinegebruikers. Google had betoogd dat de rechten op privacy en bescherming van persoonsgegevens even zwaar wegen als de vrijheid van meningsuiting. De Hoge Raad verwijst echter naar de Google Spain-uitspraak en stelt vast dat de rechten op privacy en gegevensbescherming ‘in de regel zwaarder wegen dan, en dus voorrang hebben op, het economisch belang van de exploitant van de zoekmachine en het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die mogelijk toegang willen krijgen tot de desbetreffende zoekresultaten.’ Daarmee herhaalt de Hoge Raad een regel die het EU Hof formuleerde in de Google Spain-uitspraak.
In de Google Spain-uitspraak heeft het EU Hof geoordeeld dat deze regel niet geldt als er sprake is van ‘bijzondere redenen’. Daarbij dacht het EU Hof aan ‘de rol die deze persoon in het openbare leven speelt.’ In zulke gevallen moet het publiek toegang houden tot de informatie. In de zaak van Arthur van M heeft het Gerechtshof Den Haag, simpel gezegd, geoordeeld dat het publiek toegang moet hebben tot de informatie omdat Arthur van M (volgens de strafrechter) een misdaad heeft begaan.
Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof daarmee onvoldoende rekening gehouden met de afweging die gemaakt moet worden tussen de verschillende belangen. Daarbij maakt de Hoge Raad bovendien een onderscheid tussen de rechtmatigheid van de publicaties en de verwijzingen in de zoekresultaten naar deze publicaties als er wordt gezocht op naam. Volgens de Hoge Raad zijn de publicaties zelf gerechtvaardigd, maar vereist het verwijderen van zoekresultaten een aparte afweging. In dat verband zegt de Hoge Raad dat het gerechtshof ‘omtrent het belang van het publiek om informatie over de veroordeling van eiser te krijgen bij het zoeken op eisers volledige naam’ niets heeft vastgesteld.
Daarnaast heeft het gerechtshof zich niet uitgelaten over de vraag of Arthur van M een rol speelt in het openbare leven. Daarover zegt de Hoge Raad: ‘Het enkele feit dat eiser in eerste aanleg is veroordeeld wegens een ernstig misdrijf en dat sprake is geweest van publiciteit is daartoe onvoldoende.’ De Hoge Raad vernietigt daarom de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander gerechtshof. Dat gerechtshof moet de zaak over doen, waarbij het de richtlijnen van de Hoge Raad moet toepassen.
Commentaar
De conclusie van de Hoge Raad over de verhouding tussen de verschillende grondrechten was bijna onvermijdelijk. Het EU Hof had in de Google Spain-uitspraak al gezegd dat het recht op privacy in beginsel voorrang heeft op de belangen van zowel Google als zoekmachinegebruikers. Daarmee heeft het EU Hof een kader neergelegd dat de Hoge Raad behoort te volgen.
In eerdere publicaties hebben wij gewezen op de, in onze ogen, ongelukkige opmerking van het EU Hof dat privacy-rechten ‘in de regel’ zwaarder wegen dan andere rechten. Met de in-beginsel-voorrang-regel wijkt het EU Hof af van de koers van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hebben vrijheid van meningsuiting en privacy in beginsel hetzelfde gewicht. Zoals het EHRM zegt in diverse uitspraken: ‘as a matter of principle these rights deserve equal respect’ (EHRM 7 februari 2012, appl.no. 39954/08 (Axel Springer AG/Duitsland), par. 87. Zie in vergelijkbare zin: EHRM 7 februari 2012, appl.no. 40660/08 en 60641/08 (Von Hannover/Duitsland), par. 100; EHRM 16 juli 2013, appl.no. 33846/07 (Wêgrzynowski en Smolczewski/Polen), par. 56). Volgens het EHRM hangt het af van de omstandigheden in een specifiek geval welk recht zwaarder weegt. Het EHRM heeft een gedetailleerd en genuanceerd kader ontwikkeld om dergelijke afwegingen te maken (zie bijvoorbeeld EHRM 7 februari 2012, appl.no. 39954/08 (Axel Springer AG/Duitsland); EHRM 7 februari 2012, appl.no. 40660/08 en 60641/08 (Von Hannover/Duitsland); EHRM 16 juli 2013, appl.no. 33846/07 (Wêgrzynowski en Smolczewski/Polen)).
We wijzen nog op twee punten. Ten eerste zegt de Hoge Raad niet dat het recht op privacy en persoonsgegevensbescherming altijd voorgaan op vrijheid van meningsuiting. Het gaat er vooral om dat een rechter bij het afwegen van privacy en vrijheid van meningsuiting bij een verwijderverzoek aansluit bij de Google Spain-uitspraak en de voorrangsregel toepast. In bijzondere gevallen – zoals de gevallen waarin de betrokkene een rol in het openbare leven speelt – kan vrijheid van meningsuiting nog steeds zwaarder wegen.
Ten tweede heeft het arrest van de Hoge Raad alléén betrekking op verwijderverzoeken: op situaties waarin mensen een zoekmachine verzoeken om zoekresultaten op hun naam te laten verwijderen. Het arrest geeft geen nieuwe regel voor zaken waar bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting van een journalist afgewogen moet worden tegen de privacy van een bekende Nederlander. Voor zulke zaken blijven de normen gelden zoals vastgesteld door het EHRM. In zulke niet-vergeetrecht-zaken hebben privacy en vrijheid van meningsuiting in principe nog steeds evenveel gewicht en moeten deze rechten per geval afgewogen worden.
De Hoge Raad heeft de zaak van Arthur van M voor verdere behandeling terugverwezen naar het Gerechtshof Den Haag. Daarbij moet het gerechtshof de voorrangsregel toepassen: in vergeetrecht-zaken weegt het recht op privacy in principe zwaarder dan het recht op vrijheid van meningsuiting. Het gerechtshof kan overigens tot ongeveer hetzelfde eindoordeel komen als in het vernietigde arrest. Wel moet het gerechtshof zijn oordeel beter motiveren. Het zal moeten uitleggen waarom de zoekresultaten niet verwijderd hoeven te worden, en daarbij ingaan op de rol die de crimineel in het openbare leven speelt.
Frederik Zuiderveen Borgesius is onderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam. Stefan Kulk is onderzoeker bij het Utrecht Centre for Accountability en Liability Law. Samen schreven zij een hoofdstuk over privacy, vrijheid van meningsuiting en het recht om vergeten te worden in het Cambridge Handbook of Consumer Privacy (onder redactie van Jules Polonetsky, Omer Tene, en Evan Selinger, Cambridge University Press, 2017)