Binnen Ucall is het afgelopen jaar door een aantal onderzoekers vanuit diverse rechtsgebieden onderzoek gedaan naar enkele van de vele assumpties waarvan de rechtspraak zich bedient in haar uitspraken. Met de term ‘assumptie’ doelen wij op een betwistbare empirisch georiënteerde aanname van de rechter als onderdeel van zijn argumentatie, betwistbaar in die zin dat het de vraag is of de assumptie wel afdoende gegrond is in de empirie. Een tiental bijdragen waarin dergelijke assumpties aan een kritisch beschouwing worden onderworpen, zijn bijeengebracht in de binnenkort (maart 2019) te verschijnen Ucall-bundel ‘Assumpties annoteren’ (Den Haag: Boom Juridisch 2019, onder redactie van I. Giesen, S. Wiznitzer, A. Keirse & W.S. de Zanger). Voordat die bundel verschijnt, zullen op deze website alvast enkele ‘appetizers’ in de vorm van een Blogpost over de resultaten van dat project verschijnen.

Hierbij gaat nummer 4 in die reeks, door Shosha Wiznitzer: 

Percentages en informed consent: hoeveel begrijpt de patiënt?

In de uitspraak van Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD7603, wordt onder andere overwogen:

2.14. Terzake van het verzuim K. voldoende te informeren omtrent de mogelijke complicaties die een operatieve ingreep als de onderhavige zou kunnen meebrengen, geldt het volgende.

Volgens de deskundige prof. Van Horn komt amputatie als complicatie van ingrepen als de onderhavige slechts zelden voor. Het risico van infectie verwezenlijkt zich in circa 2 tot 5% van de gevallen, terwijl een amputatie zich in een zeer klein deel van dit percentage gevallen kan voordoen (p. 14).

Volgens prof. Van Horn is het noemen van de mogelijke complicatie van infectie voldoende en behoeft de uitermate kleine kans van amputatie niet te worden genoemd. Vaak schrikt het noemen van een uiterste consequentie van een medische handeling de patiënt af, raakt deze verward en is deze niet in staat het relatieve van een zeer klein percentage op juiste waarde te schatten.

2.15. Ook deze overwegingen van de deskundige worden door het hof overgenomen.

De casus in een notendop

Kort gezegd staat in deze zaak de volgende kwestie centraal. Een patiënte ondergaat in verband met gonartrose een knieoperatie. Na de operatie treden complicaties op, en uiteindelijk moet het been van de patiënte worden geamputeerd. De patiënte stelt de behandelaars aansprakelijk voor de schade die zij lijdt. Eén van de vragen die voorligt, is of de patiënte voldoende was ingelicht over de mogelijke complicaties die verbonden waren aan de bij haar verrichte operatie. Haar behandelaars hadden haar namelijk niet verteld over het risico op een infectie ten gevolge van de operatie, en, mocht zich een infectie voordoen, het risico op het moeten amputeren van haar been.

De door het hof geraadpleegde deskundige schat het risico op het oplopen van een infectie op 2% tot 5%, en het risico op amputatie van het been ten gevolge van een infectie als zeer klein – hierbij zijn door de deskundige geen percentages vermeld. De deskundige meent dat het risico op het oplopen van een infectie wel aan de patiënte had moeten worden medegedeeld, en het zeer kleine risico op amputatie van het been niet. Het hof neemt de mening van de deskundige over, en stelt dus een schending van de informatieplicht (art. 7:448 BW) vast ten aanzien van het niet-informeren over het risico op een infectie. Dat levert de patiënte verder niets op, omdat een causaal verband tussen deze schending en de schade van de patiënte ontbreekt. Wat betreft het niet-informeren over het risico op amputatie van het been, meent het hof dat dit geen schending van de informatieplicht oplevert.

Het recht op informed consent

In deze zaak is één van de centrale vragen dus of sprake was van informed consent. Met deze term wordt gedoeld op het feit dat een hulpverlener verplicht is om de patiënt te informeren over een behandeling (art. 7:448 BW) en dat een behandeling alleen mag worden ingezet als een patiënt daarvoor toestemming heeft gegeven (art. 7:450 BW). Het recht op informatie en het toestemmingsvereiste bestaan in samenhang met elkaar: patiënten kunnen alleen toestemming geven voor een behandeling, indien zij over de behandeling goed zijn geïnformeerd. Informed consent is gestoeld op het fundamentele recht op zelfbeschikking: patiënten bepalen zelf, goed geïnformeerd, waar zij wel en niet toestemming voor geven.

De assumpties: afschrikking, verwarring en onbegrip

In medische zaken is de vraag of sprake is geweest van informed consent vaak een lastige. Meer dan eens is dan een twistpunt, zoals in de hier besproken zaak, of bepaalde kleine behandelrisico’s wel of niet aan een patiënt hadden moeten worden medegedeeld. In de zaak die hier centraal staat komt het hof tot de conclusie dat het minieme risico op amputatie van het been niet met de patiënte hoefde te worden besproken, omdat (volgens de deskundige) het noemen van een uiterste consequentie patiënten vaak afschrikt en in verwarring brengt, en patiënten niet goed in staat zijn om ‘het relatieve van een zeer klein percentage op juiste waarde te schatten.’

In deze argumentatie van de deskundige, en daarmee uiteindelijk het hof, liggen twee met elkaar samenhangende assumpties besloten. De eerste is dat het noemen van een uiterste consequentie van een medische handeling patiënten afschrikt en verwart. De tweede is dat patiënten zeer kleine percentages niet op waarde kunnen schatten. Of de deskundige bedoelt dat alleen al het noemen van een uiterste consequentie patiënten af kan schrikken (zonder daarbij percentages te vermelden), of dat hij bedoelt dat het niet op waarde kunnen schatten van een zeer klein percentage uiteindelijk tot afschrikking leidt, is niet helemaal duidelijk. Het lijkt in de context van de casus logisch deze uitspraken zo te interpreteren dat het laatste bedoeld is: doordat patiënten een zeer klein percentage niet op waarde kunnen schatten, raken zij verward en worden zij afgeschrikt. Het zijn deze assumpties die in mijn bijdrage centraal staan.

Belang van het onderzoeken van de assumpties

Vinden deze assumpties onderbouwing in empirisch bewijs? Deze vraag is relevant, omdat de assumpties dienen ter onderbouwing van het antwoord op de vraag of sprake is geweest van informed consent – zoals gezegd een belangrijk patiëntenrecht, afgeleid van het recht op zelfbeschikking. Mocht het zo zijn dat patiënten bepaalde informatie, zoals zeer kleine percentages, inderdaad niet goed kunnen verwerken en dat dit een negatieve invloed heeft op het keuzeproces, dan zou dat reden kunnen zijn om deze informatie niet met patiënten te delen. Deze informatie draagt dan immers niet meer bij aan het goed geïnformeerd kunnen kiezen voor een behandeling. Worden deze assumpties echter niet ondersteund, dan kunnen de assumpties mijns inziens niet als argumenten worden gebruikt om het niet-mededelen van zeer kleine risicopercentages aan patiënten te legitimeren.

Benaderingswijze

In mijn bijdrage ga ik op zoek naar aanknopingspunten voor de twee hiervoor beschreven assumpties. Dat doe ik voornamelijk door te kijken naar onderzoeken verricht in de psychologie. Het mag geen verrassing zijn dat zal blijken dat de vraag in hoeverre men in staat is om (zeer kleine) percentages te begrijpen niet eenduidig te beantwoorden is, maar in plaats daarvan afhankelijk is van vele verschillende factoren. Wat betreft het idee dat een interpretatie van een risico als groot tot afschrikking kan leiden, wijzen de gevonden onderzoeken wel duidelijker in een richting. Voor een beschrijving van welke richting dat is en tot welke conclusies ik uiteindelijk kom, verwijs ik graag naar mijn bundelbijdrage.

Deze blog is een verkorte en bewerkte versie van S. Wiznitzer, ‘Percentages en informed consent: hoeveel begrijpt de patiënt?, in: I. Giesen e.a. (red.), Assumpties annoteren, Den Haag: BoomJuridisch 2019.