Greenpeace tegen Nederland: is onduurzame KLM-steun onrechtmatig?

Vliegen is slecht voor het klimaat, en de coronacrisis is slecht voor vliegmaatschappijen zoals KLM. Nederland komt met miljarden euro’s over de brug om KLM te steunen, maar aan die noodsteun zijn geen harde klimaatvoorwaarden verbonden. Greenpeace stapt daarom naar de rechter: volgens de milieuorganisatie mag de Staat deze uitgelezen kans om te zorgen dat KLM meer doet voor het klimaat niet zomaar laten liggen. Zodoende rijst de vraag of de noodsteun aan KLM in de huidige vorm onrechtmatig is. In deze blog verken ik een aantal argumenten van Greenpeace, en bespreek ik of de Staat op het eerste gezicht in strijd handelt met een ongeschreven zorgvuldigheidsplicht.

Tijdens de coronacrisis blijven veel vliegtuigen aan de grond, en daardoor verkeren vliegmaatschappijen zoals KLM in zwaar weer. Nederland heeft een steunpakket van 3,4 miljard euro in de vorm van garantiestellingen en leningen klaarliggen om te zorgen dat KLM niet failliet gaat, en een deel van de leningen is inmiddels al verstrekt. Voor de noodsteun moet KLM aan verschillende voorwaarden voldoen. Er wordt bijvoorbeeld van medewerkers een loonoffer gevraagd. Er bestaan ook voorwaarden op het gebied van duurzaamheid. Zo moet KLM meer biobrandstof gaan gebruiken, moet de broeikasgasuitstoot per passagierskilometer in 2030 half zo hoog zijn als in referentiejaar 2005, en mag de totale CO2-uitstoot van KLM in 2030 niet hoger zijn dan in 2005.

Greenpeace vindt deze duurzaamheidsafspraken onvoldoende en te vrijblijvend. Volgens Greenpeace is het niet voldoende om af te spreken dat KLM efficiënter gaat vliegen, want door de verwachte toename van het aantal vliegbewegingen zal daarmee de totale broeikasgasuitstoot van KLM niet afnemen. Bovendien vindt Greenpeace het onverstandig en oneerlijk dat KLM tot 2030 evenveel broeikasgassen mag blijven uitstoten als in 2005, terwijl voor Nederland en voor veel andere sectoren het veel strengere doel geldt dat in 2030 de uitstoot 49% lager moet zijn dan in 1990.

Met bijna 5% van de totale Nederlandse emissies stootte KLM in 2018 meer CO2 uit dan de Eemshavencentrale, de grootste en één van de nieuwste kolencentrales in Nederland die ondanks de recente opening in 2030 haar deuren weer zal moeten sluiten om de klimaatdoelen te halen. Kolencentrales gaan dus in de ban, en Nederland is druk op zoek naar aanvullende mogelijkheden om de Nederlandse broeikasgasuitstoot verder omlaag te brengen. Volgens Greenpeace wordt KLM hierbij onterecht uit de wind wordt gehouden, en dat terwijl de Staat alle zeilen bij moet zetten om de klimaatdoelen te halen. Het ziet er namelijk naar uit dat Nederland het Urgenda-doel niet gaat halen, en ook in de recent verschenen klimaat- en energieverkenning is te lezen dat er “forse extra stappen nodig zijn om de nationale doelstelling in 2030 te halen”.

Nederland loopt dus achter op schema, en maakt niet van de gelegenheid gebruik om te bewerkstelligen dat KLM haar broeikasgasuitstoot omlaag brengt. Dit was aanleiding voor Greenpeace om naar de rechter te stappen. Greenpeace vordert in kort geding dat de noodsteun aan KLM in deze vorm wordt verboden. Daarnaast vraagt Greenpeace de rechter om de Staat te bevelen strengere klimaatvoorwaarden aan KLM op te leggen, zoals een CO2-plafond voor KLM dat jaarlijks daalt, minder korteafstandsvluchten, en meer maatregelen om hinder bij omwonenden te voorkomen.

Urgenda

Deze klimaatrechtszaak van Greenpeace is geïnspireerd door het succesvolle Urgenda-proces. Stichting Urgenda meende dat de Staat onvoldoende deed om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, en vroeg de rechter om de Staat te verplichten om op korte termijn de broeikasgasuitstoot te verminderen. Urgenda kreeg in drie instanties gelijk. De Staat is daarom verplicht om uiterlijk 2020 de Nederlandse broeikasgassen met 25% terug te dringen ten opzichte van 1990.

Op het eerste gezicht lijkt het erop dat Urgenda sterkere kaarten had dan Greenpeace. Het emissiereductiebevel dat Urgenda vorderde was – gezien de eerdere toezeggingen van de Staat, maar ook in het licht van internationale klimaatafspraken en de stand van de klimaatwetenschap – behoorlijk conservatief te noemen. Bovendien ging het om een algemene opdracht, en heeft de rechter aan de Staat overgelaten om te bepalen op welke manier dit klimaatdoel zou worden gerealiseerd.

Met het verbod van de miljardensteun aan KLM en het opleggen van klimaatvoorwaarden, vraagt Greenpeace echter een heel concrete maatregel van de rechter. De toewijzing van de vorderingen van Greenpeace zou een behoorlijke beperking van de beleidsvrijheid van de Staat opleveren. De Staat wordt dan gedwongen om bij het verstrekken van coronasteun ook de klimaatdoelstellingen in acht te nemen, en die combinatie kan moeilijkheden opleveren. De Staat voert aan dat de extra klimaatvoorwaarden de concurrentiepositie van KLM schaden en zelfs het voortbestaan van de luchtmaatschappij kunnen bedreigen, dit terwijl de noodsteun juist bedoeld is om faillissement te voorkomen. Daarnaast voert de Staat aan dat de miljardensteun aan KLM niet onrechtmatig is jegens Greenpeace, zolang de Staat maar op een andere manier de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen te reduceren. Het zal voor Greenpeace lastig worden om te bewijzen dat de KLM-steun onrechtmatig is.

Ik acht Greenpeace echter niet geheel kansloos. Het huidige Nederlandse klimaatbeleid schiet tekort, en het is onduidelijk hoe Nederland ervoor gaat zorgen dat de klimaatverplichtingen worden nageleefd. Een overtreding lijkt aanstaande. Beeldender uitgedrukt: Nederland rijdt met hoge snelheid op een rood stoplicht af en lijkt bijna niet meer op tijd te kunnen remmen; toch maakt Nederland geen gebruik van een mogelijkheid die zich aandient om (door het stellen van klimaatvoorwaarden aan miljardensteun) zijn snelheid te minderen. Dit zou overigens niet de eerste keer zijn dat Nederland een klimaatstoplicht negeert: de afgelopen decennia heeft Nederland zich niet gehouden aan eerdere klimaatbeloften, en telkens worden de klimaatambities naar beneden bijgesteld (voor een overzicht zie Bleeker, NTBR 2020/6, par. 4). In het licht van de dreigende schending van een rechtsplicht, kan de vraag worden opgeworpen hoeveel beleidsvrijheid de Nederlandse Staat op dit gebied nog toekomt. Daarnaast is bij mijn weten voor de vordering van Greenpeace geen (verboden) wetgevingsbevel nodig.

De staatsrechtelijke kant van deze discussie laat ik voor nu rusten. Hierna kijk ik met een civielrechtelijk perspectief naar de vorderingen van Greenpeace.

Grondslag

Net als in het Urgenda-proces en in de klimaatzaak tegen Shell, wordt in deze rechtszaak geen schadevergoeding maar een rechterlijk bevel gevorderd. Een rechterlijk bevel (in de zin van artikel 3:296 BW) is mogelijk wanneer er sprake is van 1) een reële dreiging van een 2) onrechtmatige gedraging 3) jegens de eiser, en de eiser 4) voldoende belang heeft bij het bevel. Voor de toewijzing van het klimaatbevel moet Greenpeace onder meer aantonen dat het verstrekken van noodsteun aan KLM zonder aanvullende klimaatvoorwaarden onrechtmatig is jegens Greenpeace.

Artikel 6:162 lid 2 kent verschillende onrechtmatigheidscategorieën waar Greenpeace een beroep op zou kunnen doen. In de eerste plaats kan Greenpeace net als Urgenda een beroep doen op de categorie ‘strijd met een recht’; meer specifiek op strijd met artikelen 2 EVRM (recht op leven) en 8 EVRM (recht op familieleven, waaronder bescherming leefomgeving). Op grond van deze artikelen is de Staat gehouden ‘passende maatregelen te nemen tegen de dreiging van gevaarlijke klimaatverandering’ (HR Urgenda, r.o. 5.2.2 e.v.). De verplichting strekt zich ook uit tot het adequaat reguleren van gevaarlijke industriële activiteiten, waartoe vliegverkeer mijns inziens ook gerekend moet worden. De rechter kan toetsen of de maatregelen die een verdragsstaat neemt ‘redelijk en geschikt’ zijn.

Ten tweede zou Greenpeace kan zich beroepen op een ‘ongeschreven zorgvuldigheidsnorm’. In de eerste aanleg van het Urgenda-proces werd de onrechtmatigheid van het Nederlandse klimaatbeleid gebaseerd op de gevaarzettingsleer. De gevaarzettingsleer komt erop neer dat degene die een gevaarlijke situatie schept, verplicht is om de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen om derden van schade te behoeden. Om te bepalen welke voorzorgsmaatregelen zijn vereist, wordt gekeken naar de aard en omvang van de gevreesde schade en de kans dat de schade intreedt, en de bezwaarlijkheid van de te treffen maatregelen (de zogenaamde Kelderluik-criteria).

Omdat klimaatverandering een veelomvattend, complex en indirect probleem is, en omdat de gevaarzettingsleer veel nadruk legt op de concrete schadelijke gevolgen van een handeling (zie daarover Bleeker, NTBR 2018/39, par.4 en NTBR 2018/2, par. 3) denk ik dat dit geen kansrijke grondslag is. Belangrijker nog, de nadruk op schadelijke gevolgen van de gevaarzettingsleer leidt af van waar het in deze rechtszaak uiteindelijk om gaat: het naleven van een klimaatverplichting door het reduceren van de Nederlandse broeikasgasuitstoot. Het lijkt me dan ook vruchtbaarder om op zoek te gaan naar een op de situatie toegesneden zorgvuldigheidsnorm.

Hoe betaamt de Staat zich te gedragen?

Dat brengt me bij de derde en laatste onrechtmatigheidsgrond die ik hier bespreek. De gevaarzettingsleer is namelijk niet de enige zorgvuldigheidsplicht die voortvloeit uit het ongeschreven recht: artikel 6:162 lid 2 BW bepaalt dat een ‘doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ onrechtmatig is. De vraag rijst dus hoe de Staat ‘zich betaamt te gedragen’ ten aanzien van het reguleren van vliegmaatschappijen. Voor het antwoord moet worden gekeken naar het maatschappelijke verkeer. De rechter kan hierbij acht slaan op onder meer algemene rechtsbeginselen; mensenrechten; wetgeving; jurisprudentie; rechtsovertuigingen die heersen in de gemeenschap; en het oordeel van deskundigen.

In de Nederlandse gemeenschap lijkt breed draagvlak voor het stellen van duurzaamheidsvoorwaarden aan corona-steun; uit een recent onderzoek blijkt dat een meerderheid van de Nederlandse bevolking voor is. Maar ook verschillende experts (waaronder de drie grote planbureaus en De Nederlandse Bank) adviseren de overheid om de coronamiljarden ook te gebruiken om problemen zoals de klimaatcrisis aan te pakken. Dat lijkt een goed idee, want de Nederlandse klimaatdoelstellingen zijn alleen haalbaar wanneer grote uitstoters (zoals luchtmaatschappijen) ook een steentje bijdragen. Het ontzien van KLM betekent dat burgers en bedrijven uit andere sectoren grotere offers moeten maken. De Staat wordt nu al verweten dat hij KLM een hand boven het hoofd houdt, en de vergaande loyaliteit van de Staat jegens KLM roept veel weerstand op. Bijvoorbeeld, omwonenden zijn boos omdat het aantal vliegbewegingen ondanks de overlast al jaren toeneemt; boeren zijn boos omdat het vliegmaatschappijen maar weinig stikstof-offers hoeven te brengen; milieuorganisaties zijn boos omdat de klimaatimpact van vliegmaatschappijen buiten alle klimaatafspraken blijven; belastingbetalers zijn boos omdat in Europees verband geen belasting wordt geheven op kerosine; enzovoorts. Als je het deze groepen zou vragen, dan zullen zij het vermoedelijk niet betamelijk vinden dat de Staat nauwelijks groene voorwaarden verbindt aan de noodsteun voor KLM.

Ten slotte kunnen ook verdragen en internationale afspraken een zogenoemde ‘reflexwerking’ hebben op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De rechter put dan inspiratie uit regelgeving die strikt genomen niet (of nog niet) van toepassing is op het voorliggende geschil. Relevant is onder meer artikel 2.1.c van het Klimaatakkoord van Parijs, dat de verplichting bevat voor Staten om hun geldstromen in lijn te brengen met de klimaatdoelen. Ook kan de rechter kijken naar artikel 7 van de Oslo Principles en artikel 2.1.1 van de recent geüpdatete Climate Principles for Enterprises. Deze artikelen bepalen respectievelijk dat Staten hun fossiele subsidies moeten afbouwen, waaronder die voor de luchtvaart; en dat de broeikasgasreductie van bedrijven in de pas moet lopen met de klimaatdoelen van het land waarbinnen ze opereren. Deze principes zijn niet bindend of onomstreden, maar kunnen ongeschreven zorgvuldigheidsplichten wel kleuren.

Verwachting

Of de Staat ook daadwerkelijk onrechtmatig handelt, vergt een nadere en gedetailleerdere afweging van de omstandigheden van het geval en de toepasselijke normen. Maar gelet op het draagvlak in de gemeenschap voor het verbinden van duurzaamheidsvoorwaarden aan coronasteun, de aanbevelingen van experts, en de reflexwerking van internationale afspraken en beginselen, is het prima facie niet onverdedigbaar dat de KLM-steun in de huidige vorm in strijd is met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Het is echter de vraag of dit genoeg is voor een concrete rechtsplicht om de coronasteun groener te maken.

Zelfs als het Greenpeace lukt om de onrechtmatigheidshorde te nemen, heeft Greenpeace nog een lastige staatsrechtelijke horde trotseren. Greenpeace is duidelijk de underdog in dit proces. Maar ja, dat was Urgenda ook. Bij klimaatverandering staat er veel op het spel, en een rechter die zich hiervan doordrongen is kan tot een onverwachte uitkomst komen. Bovendien heeft Greenpeace ook als ze de rechtszaak verliezen nog veel te winnen. Bij public interest litigation gaat het bijvoorbeeld ook om de media-aandacht die een rechtszaak genereert. Ook is het mogelijk dat Greenpeace kleine juridische overwinningen boekt zonder dat de vorderingen worden toegewezen: bijvoorbeeld een snedige opmerking van de rechter over de onduurzame coronasteun, of zelfs dat in rechte wordt vastgesteld dat de Staat in strijd handelt met een zorgplicht maar dat niettemin – bijvoorbeeld om staatsrechtelijke redenen – het gevorderde bevel wordt afgewezen.

Waarschijnlijk arriveert de kortgedinguitspraak begin volgende maand: dan weten we hoe de vorderingen van Greenpeace zullen landen. Maar vermoedelijk is deze uitspraak slechts een van de tussenstops in de turbulente (maatschappelijke en juridische) discussie die nog in de lucht hangt over de juiste aanpak van de klimaatcrisis ten tijde van de coronacrisis, en hoe de Staat zich op dit gebied ‘betaamt te gedragen’.