Afgelopen dinsdag oordeelde de voorzieningenrechter in Den Haag dat de avondklok per direct van tafel moet. De ontwikkelingen gingen vervolgens razendsnel: ’s avonds ging de directe inwerkingtreding van het vonnis van tafel, het kabinet presenteerde een nieuwe spoedwet en as we write loopt het hoger beroep. In dit blogbericht nemen wij een stap terug en beschouwen het oordeel van de voorzieningenrechter als een actuele illustratie van een veel bredere ontwikkeling. Een ontwikkeling waarin de rechter in toenemende mate geconfronteerd wordt met politiek geladen kwesties waarvan de gevolgen de reikwijdte van het voorliggende geschil (ver) overstijgen. Wij wijzen op twee overkoepelende perspectieven van waaruit kan worden gereflecteerd op uitspraken als die van de voorzieningenrechter. Vanuit die perspectieven kunnen enkele uitdagingen voor de rechter en de rechtswetenschap worden geïdentificeerd.

De uitspraak van de voorzieningenrechter

Maar eerst enige context. Ter bestrijding van de coronapandemie werd de avondklok met ingang van 23 januari 2021 ingevoerd. Dit gebeurde op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) en de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19. In het kort geding van dinsdag stelde de actiegroep Viruswaarheid dat de avondklok onrechtmatig is, omdat er geen sprake is van een uitzonderlijke en spoedeisende noodsituatie zoals voor de toepassing van de Wbbbg vereist is. De voorzieningenrechter kon zich hierin vinden. De avondklok was al veel eerder als mogelijke maatregel ter tafel gekomen en het kabinet had nog wel ruimte gezien de Tweede Kamer vooraf te horen. Daaruit blijkt volgens de rechter dat geen sprake is van een noodsituatie die bovendien niet ook met minder ingrijpende middelen is op te lossen. De avondklok is daarmee onrechtmatig en moet buiten werking gesteld worden. Later die dag schorste het Hof Den Haag de tenuitvoerlegging van de beslissing van de voorzieningenrechter in een zaak met ‘turbospoed’. Tot de eigenlijke uitspraak in het spoedappel blijft de avondklok dus gehandhaafd.

De bredere ontwikkeling: over politieke en partij-overstijgende geschillen

Het vonnis van de voorzieningenrechter heeft een tweetal kenmerken die illustratief zijn voor een bredere categorie aan zaken. Het gaat dan in de eerste plaats om procedures waarin de verhouding tussen de rechter en ‘de politiek’ potentieel op scherp wordt gezet. Rechterlijke oordelen over het klimaatbeleid, het terughalen van de kinderen van Syriëgangers en de coronasteun voor KLM deden eerder al het nodig stof in de trias opwaaien. Hoewel deze procedures sterk van aard verschillen, hebben zij in elk geval één ding gemeenschappelijk: zij hebben een duidelijk aanwijsbare politieke dimensie. De rechter wordt verzocht een door het kabinet ingezette (en veelal ook door het parlement geaccordeerde) koers te doorkruisen. De uitspraak van de rechter heeft potentieel gevolgen voor de handelingsopties van de politieke staatsmachten. Het gaat daarbij bovendien om recent geformuleerd beleid over kwesties die de maatschappij vaak sterk verdeeld houden. In dergelijke zaken dringt zich een belangrijke vraag op: hoe moet de rechter zich verhouden tot de andere staatsmachten?

Een tweede karakteristiek van de genoemde zaken is dat het oordeel van de rechter, hoewel dat formeel natuurlijk enkel de partijen bindt, mogelijk raakt aan veel meer dan alleen de eigen belangen van die partijen. Dit is zeker het geval in zaken waarin de overheid wordt aangesproken op gevoerd beleid. De overheid is immers de hoeder van het algemeen belang, en een rechterlijk oordeel over het gevoerde beleid inzake zoiets als de avondklok raakt niet alleen de verhouding tussen bijvoorbeeld Viruswaarheid en de Staat, maar ook de levens van zeventien miljoen Nederlanders. Dit stelt de civiele rechter voor de vraag of hij ook overwegingen met betrekking tot de belangen van niet bij de procedure betrokkenen in het oordeel kan (of zelfs moet) betrekken. En zo ja, op welke manier hij dat soort ‘macro-overwegingen’  dan kan meenemen. Als hij dit wil doen moet hij namelijk over de grenzen van het geschil heen kijken. De vraag is of civiele procedures, met een sterk bipolair karakter, daarvoor wel geschikt zijn.

Het gaat hier om twee belangrijke categorieën die zich in een geschil gecombineerd kunnen voordoen. Die samenval vindt plaats in het domein van het civiele overheidsaansprakelijkheidsrecht, maar steeds vaker ook in het bestuursrecht. Denk aan de uitspraken over de Programmatische Aanpak Stikstof, de rechtmatigheid van het alcoholslotprogramma en de oordelen in de Kinderopvangtoeslagenaffaire. Dergelijke zaken zijn van groot maatschappelijk en rechtsstatelijk belang. Dat blijkt wel uit het feit dat zij vaak ook binnen politieke staatsmachten voer voor discussie vormen. Veel van die uitspraken konden rekenen op stevige politieke kritiek, vooral aan de rechterzijde van het politieke spectrum. Stevige verwijten over een vermeende machtsovername door de rechter (dikastocratie) voerden lange tijd de boventoon. Interessant genoeg was dit anders bij het avondklokoordeel. Van diezelfde rechterzijde kreeg de voorzieningenrechter nu alom lof toegezwaaid. Daaruit blijkt niet alleen dat de scheidslijn tussen verwijten van dikastocratie en het bedrijven van hypocrisie kennelijk flinterdun is. Zij laat vooral ook zien dat de rechter die oordeelt over vragen met grote politieke en maatschappelijke implicaties, zich voor vragen over zijn eigen rol in het staatsbestel gesteld ziet. Wij bezien enkele van deze vragen vanuit twee perspectieven (‘legitimiteit’ en ‘capaciteit’) en bespreken ze aan de hand van het avondklokoordeel.

Legitimiteit: de dynamiek van het aansprakelijkheidsrecht en de plaatsbepaling van de rechter in het staatsbestel

De vraag naar de legitimiteit van het rechterlijk oordeel in deze geschillen kan op verschillende wijzen worden benaderd. Zo kan worden gekeken naar de aard van het rechtsgebied waarbinnen de rechter zijn oordeel velt. De vraag is dan – in het geval van het avondklokoordeel – of het aansprakelijkheidsrecht zich leent voor het beslechten van geschillen waarin macro-overwegingen een rol spelen. Die vraag kan positief worden beantwoord. In het aansprakelijkheidsrecht staat de vraag naar de risicoverdeling tussen partijen centraal. Die verdeling van risico’s kan ook gevolgen hebben buiten het voorliggende geschil (denk aan stijgende verzekeringspremies of remming van medische innovaties). Dat wordt in het aansprakelijkheidsrecht erkend, en sluit aan bij de (generaal) preventieve (en daarmee toekomstgerichte) functie die aan dit rechtsgebied wordt toegekend. Bovendien kent het aansprakelijkheidsrecht volgens sommigen een ventielfunctie: het biedt een medium voor het uiten van gevoelens van maatschappelijke onvrede die in de politieke besluitvorming onvoldoende zouden zijn meegenomen. Het avondklokoordeel biedt daarvan een goede illustratie. Het avondklokoordeel sluit aan bij deze functies van het aansprakelijkheidsrecht.

Een tweede legitimiteitsperspectief raakt aan de verhouding tussen rechter en politieke staatsmachten. Concreet speelt dan de vraag hoe ‘intensief’ de rechter het handelen van de Staat in kwesties als deze mag en moet toetsen, onder meer in het licht van zijn eigen, beperkte democratische legitimatie. Die kwestie komt op één punt expliciet aan de oppervlakte. De Staat komt, zo overweegt de voorzieningenrechter, bij het bestrijden van de pandemie ‘een grote mate van beleidsvrijheid’ toe, zo lang dit optreden via een ‘aanvaardbare route’ plaatsvindt. Volgens de rechter vormde de Wbbbg echter geen aanvaardbare route. Volgens de rechter vormde de Wbbbg echter geen aanvaardbare route. Het kabinet en de Tweede Kamer hadden enkele weken eerder met deze grondslag en de daarvoor vereiste spoedeisendheid geen moeite. Inhoudelijk valt voor de rechterlijke interpretatie het nodige te zeggen. De Afdeling advisering van de Raad van State stelde eerder ook al vraagtekens bij de gekozen grondslag. Die opvatting wordt overigens niet unaniem gedeeld, maar ook wij erkennen – in lijn met bijvoorbeeld Manon Julicher – de legaliteitsbezwaren die de rechter aanvoert. Tegelijkertijd valt op dat de rechter zich op dit punt geen verdere rekenschap geeft van de institutionele vraag naar de eigen verhouding tot de andere staatsmachten. Zou het kabinet toch niet meer ruimte moeten worden gegund, ook als het gaat om de gekozen grondslag voor de avondklok? Dat zou passen in het systeem van de Wbbbg, op grond waarvan de regering ‘onverwijld’ een wetsvoorstel moest indienen omtrent het voortduren van de avondklok. Daarmee kan worden betoogd dat het oordeel over de vereiste ‘spoedeisendheid’ primair bij de Staten-Generaal ligt, en niet bij de rechter. Eén ding is duidelijk: de rechter wordt hier voor complexe vragen gesteld over zijn verhouding tot politieke staatsmachten. Verder onderzoek naar de mechanismen aan de hand waarvan de rechter zijn constitutionele positie moet bepalen, kan dienstig zijn bij de beantwoording daarvan.

Capaciteit: De (avond)klok, de klepel en obiter giswerk

Een tweede perspectief ziet op de rechterlijke capaciteit om een oordeel te vellen in geschillen met een sterk partij-overstijgend karakter. De rechter is, zeker in kort geding, beperkt in zijn mogelijkheden tot feitenvergaring. Hij is bovendien slechts een expert op het terrein van het recht, en niet op dat van – om maar iets te noemen – epidemiologische analyses. Primair geïnformeerd door het partijdebat, zal hij zich moeten verhouden tot allerhande partij-overstijgende overwegingen. Zo ook in de avondklokzaak. De coronapandemie is een maatschappelijke uitdaging van de ingewikkeldste soort en maatregelen die daarbij genomen worden stellen beleidsbepalers voor complexe vragen, onder meer over de effectiviteit daarvan. Het kabinet wordt bij het nemen van de maatregen geadviseerd door talloze deskundigen, onder meer in het Outbreak Management Team.

Dat de voorzieningenrechter niet dagelijks overlegt met Jaap van Dissel en Marion Koopmans weerhoudt hem er echter in dit geval niet van om toch enkele gedachten te formuleren over de proportionaliteit en subsidiariteit van de avondklok. Hij doet dat ‘ten overvloede’; met het oordeel over de onrechtmatige rechtsgrond was het geschil immers al beslecht. Kennelijk gedreven door het feit dat het partijdebat zich hier ‘ten volle’ op heeft gericht en de behoefte zijn licht te laten schijnen op een ‘eventueel vervolgtraject’, gaat de voorzieningenrechter in op de onderbouwing van de avondklok. De rechter strooit daarbij met vraagtekens bij de door de Staat aangevoerde feiten en presenteert zijn eigen ideeën over de effectiviteit van de avondklok. Daarbij gaan gissingen over de Nederlandse uitgaanscultuur hand in hand met gedachten over de vraag of nieuwe mutaties van het virus tot een ‘onhoudbare situatie’ zullen leiden.

De rechter had zich in het licht van zijn beperkte capaciteit (deskundigheid) om de gevolgen van het beleid te duiden wat ons betreft best wat terughoudender op mogen stellen. Het is ons er hier echter niet zozeer om te doen gaten te schieten in het oordeel van de voorzieningenrechter. Wij zien deze uitspraak van de voorzieningenrechter vooral als een illustratie van het bredere fenomeen dat de rechter in zaken als die van de avondklok geconfronteerd wordt met complexe macro-overwegingen. Vaak zal hij zich ook tot dergelijke effecten en vragen moeten verhouden om het voorliggende geschil überhaupt te kunnen beslechten. Mocht de rechter in hoger beroep oordelen dat de gekozen route via de Wbbbg wel houdbaar is, dan komen de vragen over proportionaliteit en subsidiariteit – al dan niet in het licht van de vraag naar de noodzakelijkheid van de grondrechteninperking die de avondklok met zich brengt – alsnog in volle omvang naar voren. De vraag is dan hoe de rechter zich hierbij moet verhouden tot de ingenomen standpunten van de Staat. Mag hij zijn eigen bevindingen presenteren ten faveure van de inschattingen van de Staat, of zal hij zich moeten beperken tot een controle van de wijze waarop deze inschattingen tot stand zijn gekomen en de vraag hoe overtuigend zij zijn? Ook ten aanzien van zijn capaciteit bij het beslechten van geschillen met een sterk partij-overstijgend karakter laat de uitspraak van de voorzieningenrechter dus zien dat de rechter voor uitdagingen komt te staan.

Afronding: de waarde van het avondklokoordeel

Het avondklokoordeel maakt onderdeel uit van een bredere ontwikkeling die de rechter voor uitdagingen stelt. Het gaat dan onder meer om zijn plaatsbepaling tegenover de andere staatsmachten en de wijze waarop hij om moet gaan met partij-overstijgende overwegingen en de macro-effecten van zijn oordeel. In dit blogbericht zijn enkele perspectieven geschetst die een kader vormen van waaruit kan worden gereflecteerd op uitspraken als die van de voorzieningenrechter. Ongeacht de vraag of zij standhoudt in hoger beroep, blijft het avondklokoordeel onverminderd relevant. Zij staat symbool voor de uitdagingen waarmee de rechter in de 21^e eeuw wordt geconfronteerd. Deze uitdagingen zullen ook de komende jaren voer voor discussie en voorwerp van rechtswetenschappelijke aandacht blijven.

Dit blog werd mede geschreven door mr. Max Vetzo, promovendus constitutioneel recht, en is parallel gepubliceerd op het blog van het Montaigne Instituut.