De ontneming van misdaadgeld staat in het centrum van de aandacht. Het Openbaar Ministerie voert een actief beleid om met misdaad verkregen geld ‘af te pakken’ om zo criminelen hard te raken in hun portemonnee. Deze aanpak werpt zijn vruchten af: het Openbaar Ministerie maakte onlangs bekend dat het in 2015 een recordbedrag van € 143,5 miljoen heeft geïnd met strafrechtelijke sancties. Een goed jaar dus, want doel van het beleid is om zoveel mogelijk misdaadgeld te ontnemen. Dat standpunt kan in principe worden onderschreven. Misdaad mag immers niet lonen. De harde aanpak lijkt echter wel gevolgen te hebben voor het karakter van de ontnemingsmaatregel van artikel 36e Sr, een belangrijk instrument in het afpakbeleid. Waar de ontnemingsmaatregel oorspronkelijk was bedoeld als een niet-bestraffende, ‘rechtsherstellende’ sanctie, is dat karakter sterk onder druk komen te staan vanwege twee recente wetswijzigingen. Het lijkt erop dat de wetgever het rechtsherstellende doel niet meer scherp voor ogen heeft, zodat bescherming daarvan van de Hoge Raad moet komen.

Rechtsherstel

De ontnemingsmaatregel werd in 1983 ingevoerd in het commune strafrecht, maar werd pas onderdeel van het ‘dagelijkse’ werk van de strafrechtspraktijk nadat deze in 1993 ruimere toepassingsmogelijkheden kreeg door invoering van de ontnemingswetgeving (Stb. 1993, 11). Bij die laatste invoering heeft de wetgever meerdere overwegingen gewijd aan het doel en het karakter van de ontnemingsmaatregel. Daaruit kan worden afgeleid dat deze moet worden gezien als een niet-punitieve sanctie, die erop is gericht de betrokkene te ontnemen wat hij wederrechtelijk heeft verkregen. Daarom heeft de minister de voordeelsontneming vormgegeven als een maatregel, en niet als een straf (zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78 en M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Bju 2001).

De Hoge Raad heeft aangesloten bij het doel van rechtsherstel. Dat heeft hij bijvoorbeeld gedaan bij de interpretatie van het begrip ‘voordeel’, dat niet in de wet is gedefinieerd. De Hoge Raad oordeelde dat vanwege het rechtsherstellende karakter moet worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242). Een betalingsverplichting die de betrokkene meer ontneemt dan hij heeft verkregen met de strafbare feiten moet, zo wordt aangenomen, als bestraffend worden aangemerkt. Een tweetal wetswijzigingen, beide op initiatief van de Tweede Kamer, laat echter zien dat de wetgever recentelijk afstand heeft genomen van dit rechtsherstellende karakter.

Hoofdelijkheid

De eerste wetswijziging betreft de invoering van de mogelijkheid van hoofdelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel in artikel 36e lid 7 Sr. Die maakt het mogelijk dat indien er meerdere daders zijn, het door hen totaal verkregen voordeel aan allen van hen als betalingsverplichting wordt opgelegd. Zij kunnen allen voor het totaal worden aangesproken; betaling van de één heft ook de betalingsverplichting van de ander op. Voorafgaand aan deze wetswijziging had de Hoge Raad hoofdelijke oplegging afgewezen, omdat deze zich niet goed verhoudt met het uitgangspunt dat alleen kan worden ontnomen wat de betrokkene daadwerkelijk zelf heeft verkregen (HR 7 december 2004, NJ 2006, 63). Desondanks dienden Tweede Kamerleden Buma en Teeven een amendement in om dergelijke hoofdelijke oplegging mogelijk te maken (Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 9). Zij meenden dat hiermee het probleem van toerekening aan de mededaders zou worden omzeild en dat bovendien de inning zou worden vergemakkelijkt, omdat kan worden geïnd bij de dader met het meeste vermogen. De minister meende aanvankelijk dat dit amendement in strijd kwam met het rechtsherstellende karakter van de ontnemingsmaatregel, maar het werd toch aangenomen en in de Eerste Kamer verdedigd door de nieuwe minister. Ondanks kritiek op het wetsvoorstel in de literatuur (Borgers, Kooijmans, Simmelink, NJB 2007 p. 17-20 en Borgers, Kooijmans, DD 2010, p. 608-627) werd de mogelijkheid van hoofdelijke oplegging per 1 juli 2011 ingevoerd (Stb. 2011, 171). Hoewel de initiatiefnemers aangaven niet af te willen doen aan het rechtsherstellende karakter van de ontnemingsmaatregel, is dat met deze wetswijziging wel gebeurd: de hoofdelijke oplegging maakt het immers goed mogelijk dat een betrokkene wordt ‘aangeslagen’ voor een deel van het voordeel dat hij zelf niet heeft verkregen.

Dat oordeel was ook de Hoge Raad toegedaan. Nadat de rechters ondertussen op relatief ruime schaal hoofdelijke betalingsverplichtingen waren gaan opleggen, wees ons hoogste rechtscollege in april 2015 een reeks vergaande arresten waarin hij de toepasselijkheid van de hoofdelijke oplegging sterk beperkte (ECLI:NL:HR:2015:873, 881, 884, 886 en 878). Hij meende dat het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting zonder dat is vastgesteld dat de veroordeelde dat voordeel daadwerkelijk heeft verkregen, doorgaans in strijd is met ‘het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.’ Om het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan te tasten, beperkte de Hoge Raad de mogelijkheid van hoofdelijke oplegging tot de gevallen waarin het voordeel kan worden aangemerkt als ‘gemeenschappelijk voordeel’ waarover alle mededaders kunnen of konden beschikken. Wanneer daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar dat twee of meer personen een strafbaar feit hebben gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd is daarvoor onvoldoende. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad deze mogelijkheid sterk beperkt en het rechtsherstellende karakter van de ontnemingsmaatregel weer voorop gezet.

Kostenaftrek

Ook een andere wetswijziging kan vergaande gevolgen hebben voor het karakter van de voordeelsontneming. Deze komt voort uit de moeite die Tweede Kamerleden lijken te hebben met het rechtsherstellende karakter. Typerend is deze passage afkomstig van CDA-Kamerlid Çörüz, die aanleiding gaf tot de uiteindelijke wetswijziging:

‘Na bestudering van de jurisprudentie weet ik dat een ontnemingsmaatregel naar zijn aard niet gericht moet zijn op leedtoevoeging, maar ertoe strekt om de betrokkene in de economische toestand te brengen die zou hebben bestaan voordat hij die strafbare feiten beging. Dat is heel merkwaardig. Eerst zeggen wij: u bent hartstikke fout en wij gaan u straffen. Maar vervolgens laten wij er reguliere definities van bedrijfsmatig voordeel op los. […] Ik zou dat echt veranderd willen zien.’ (Kamerstukken II 2011/12, 29 911, nr. 56, p. 9)

Naar aanleiding van de wens uit de Tweede Kamer stelde de minister een beperking voor van de mogelijkheden om door de dader gemaakte kosten af te trekken van de behaalde opbrengst (zie Kamerstukken II 33 685, nrs. 3, 6 en 16). Kostenaftrek is in zijn optiek niet redelijk indien het maken van de kosten op zichzelf een strafbaar feit oplevert, of indien het gaat om de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring. Zo wilde hij de voorbereidings- en kweekkosten voor hennepplantages niet langer aftrekbaar maken.

De minister gaf aan met dit voorstel geen afbreuk te willen doen aan het rechtsherstellende karakter, maar vroeg zich wel hardop af ‘in hoeverre het herstel […] doorgedreven moet worden.’ De door hem voorgestelde benadering behelst echter wel degelijk een inperking van het rechtsherstellende karakter van de voordeelsontneming. Het gaat immers om wat de veroordeelde aan zijn criminele handelingen overhoudt, niet wat hij er bruto mee heeft verkregen. Zonder aftrek van gemaakte kosten wordt de betrokkene door de ontnemingsmaatregel in een slechtere financiële situatie gebracht ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de strafbare feiten. Daarmee zou de ontnemingsmaatregel een bestraffende sanctie worden. Het maakt voor het rechtsherstel niet uit of het maken van de kosten op zichzelf een strafbaar feit oplevert: die strafbare feiten kunnen in een strafproces worden bestraft, in de ontnemingsprocedure gaat het alleen nog om het (netto) verkregen voordeel. Zo kunnen de aanschafkosten van drugs in de praktijk worden afgetrokken (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). In de literatuur stak naar aanleiding van het wetsvoorstel opnieuw een storm aan kritiek op waarin werd gewezen op de strijd met het rechtsherstellende doel. Zo waarschuwden Kooijmans en Borgers voor ‘een totale ontmanteling van de ontnemingsmaatregel’ (DD 2012, p. 689-690. Zie ook dit verhelderende filmpje). Desondanks haalde het wetsvoorstel de eindstreep (Stb. 2014, 445).

Tot op heden heeft deze wetswijziging nog niet tot een aanpassing van de bestaande praktijk van kostenaftrek geleid. Dat heeft er waarschijnlijk mee te maken dat deze wetswijziging alleen kan gelden voor zaken waarin de strafbare feiten zijn gepleegd na de invoeringsdatum 1 januari 2015 (vgl. art. 1 lid 2 Sr). Maar het kan ook worden betwijfeld of de wetswijziging, de bedoeling van de wetgever ten spijt, wel tot een andere koers hoeft te leiden. De wettekst van artikel 36e lid 8 Sr noopt daar in ieder geval niet toe: die bepaalt dat de rechter kosten in mindering kan brengen ‘die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten’ en ‘die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.’ Dat sluit goed aan bij het door de wetgever van 1993 geïntroduceerde criterium van de redelijkheid (Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 16), en de invulling die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven met de eis dat de kosten in ‘directe relatie’ moeten staan tot de voltooiing van het strafbare feit (NJ 1998, 841).

Vanwege deze opmerkelijke situatie waarin de bedoeling van de wetgever en de wettekst niet overeenkomen, kunnen rechters verder gaan met het aftrekken van kosten, ook als het maken daarvan strafbaar is. Besluiten zij echter over te gaan tot een wetstoepassing die dichter bij de bedoeling van de wetgever ligt, dan betekent dat een sterke afwijking van het rechtsherstellende karakter. In dat geval is het niet ondenkbaar dat de Hoge Raad opnieuw, net als bij de hoofdelijkheidsconstructie, een vergaand arrest wijst om de kostenaftrek in overeenstemming te brengen met dat karakter. Een dergelijk arrest zou naar mijn idee zeker wenselijk zijn, wil men de ontnemingsmaatregel als een niet-bestraffende, maar rechtsherstellende maatregel behouden. Het laat wel zien dat dit karakter tegenwoordig niet meer door de wetgever, maar primair door de rechter moet worden gehandhaafd. Nu kan de wetgever er natuurlijk voor kiezen om van de voordeelsontneming een bestraffende sanctie te maken die verder gaat dan alleen rechtsherstel. Maar aan een dergelijke fundamentele keuze zou een grondige (her)overweging ten grondslag moeten liggen. Daarvan is in de parlementaire geschiedenis bij deze wetswijzigingen niet gebleken. Zolang dat zo blijft, levert de Hoge Raad op deze manier een positief te waarderen bijdrage aan de dialoog tussen wetgever en rechter.