De NOM-clausule in het Engelse recht naar aanleiding van het arrest Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited [2018] UKSC 24

Het leven kan simpel zijn, maar er zijn altijd wel een paar juristen beschikbaar die deze eenvoud ruw willen verstoren. Of is het een kwestie van ‘don’t shoot the messenger’ en worden gewone mensen of bedrijven door diezelfde juristen gewezen op het vertonen van inconsistent gedrag? 

In een recent arrest van het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk – hierna: Rock Advertising genoemd –, speelt een ogenschijnlijk eenvoudig, maar niettemin principieel juridisch contractenrechtelijk probleem: dat van de betekenis en geldigheid van een non oral modification clause (de NOM-clausule). Dit arrest is ook gesignaleerd door Drion in het Nederlands Juristenblad (NJB 2018/996). Over de in dit arrest vervatte problematiek hebben vanuit nationaalrechtelijk perspectief recentelijk Van Wechem en Schelhaas een mooie bijdrage geschreven in het tijdschrift Contracteren (Contracteren 2017/2, p. 47-52). Ik beperk me in deze signalering tot een korte schets van de feiten, de uitspraak naar Engels recht en ik ga daarbij in op de geldigheidskwestie van de NOM-clausule, de doctrine van de ‘promissory estoppel’ en het leerstuk ‘consideration’.

Rock Advertisement en MWB hebben eind 2011 een overeenkomst gesloten voor het jaar 2012 met betrekking tot de huur van een pand, waarbij Rock Advertisement als huurder en MWB als verhuurder optreedt. In deze overeenkomst is onder meer de volgende clausule (7.6) opgenomen:

““This Licence sets out all of the terms as agreed between MWB and Licensee. No other representations or terms shall apply or form part of this Licence. All variations to this Licence must be agreed, set out in writing and signed on behalf of both parties before they take effect.”

Met andere woorden, partijen komen overeen dat er geen nadere mondelinge afspraken kunnen worden gemaakt die een wijziging inhouden ten opzichte van de oorspronkelijke huurovereenkomst. Een dergelijke clausule – die in professionele, commerciële verhoudingen vaker voorkomt – heeft praktische voordelen, die vooral neerkomen op het creëren van rechtszekerheid. Partijen beogen op deze wijze te voorkomen dat schriftelijke contracten op al te informele wijze (ingrijpend) worden gewijzigd en beogen geschillen te voorkomen over de inhoud en implicatie van de wijziging als deze slechts mondeling is overeengekomen.

In het onderhavige geschil heeft Rock Advertisements een mondelinge nadere afspraak gemaakt, waarvan het bestaan overigens later wordt betwist. Die afspraak ziet op de betaling van de huurtermijnen en wijkt af van de huurovereenkomst. De twee eerste termijnen zouden niet worden betaald en over de latere termijnen worden verdeeld. Deze nadere afspraak zou voor MWB iets nadeliger zijn, omdat zij dan rente misloopt. De verantwoordelijk contractbeheerder van MWB zet de afspraak opzij en beëindigt de huurovereenkomst in maart 2012, omdat eerdere termijnen niet volgens het oorspronkelijke contract zijn voldaan. Rock Advertisements claimt juist schadevergoeding wegens onterechte beëindiging van de huurovereenkomst.

De vraag is nu natuurlijk of MWB aan de nadere, mondelinge afspraak kon worden gehouden in weerwil van art. 7.6 van de oorspronkelijke overeenkomst. De rechter in eerste aanleg vond van niet, maar het gerechtshof vond van wel en dus lag deze principiële kwestie voor bij het Supreme Court. Het Supreme Court is het unaniem eens met de rechter in eerste aanleg. Ik focus mij slechts op de belangrijkste overwegingen van het Supreme Court. Lord Sumption schrijft in dit arrest de ‘leading opinion’, met wie twee andere Lords en een Lady het eens zijn. Lord Briggs schrijft een ‘concurring opinion’: hetzelfde resultaat dus, maar met een andere motivering.

Op het eerste gezicht lijkt het niet zo vreemd dat het Supreme Court de mondelinge afspraak ongeldig verklaart. Als partijen immers eerst afspreken dat zij hun contract alleen schriftelijk kunnen aanpassen, lijkt het onlogisch dat partijen naderhand tóch mondeling nadere afspraken kunnen maken. Toch moet een dergelijke beslissing goed worden gemotiveerd. Je zou immers ook kunnen stellen dat wanneer partijen samen nadere mondelinge afspraken maken, zij ‘gewoon’ gebruik maken van hun contractvrijheid en er moet een goede reden zijn die in dit geval in te perken. Het is dan ook nog lastig hoe die vraag dient te worden ingebed. Gaat het nu om de NOM-clausule zelf waarvan de geldigheid moet worden bepaald dan wel om de vraag hoe deze moet worden uitgelegd? Of gaat het alleen om de geldigheid van de nadien gemaakte mondelinge afspraak?

Lord Sumption behandelt deze vragen alle drie en komt tot een simpele slotoverweging. Hij overweegt om te beginnen dat een NOM-clausule verenigbaar is met partijautonomie, omdat deze partijautonomie niet onbegrensd is en juist daar zijn grenzen heeft in wat partijen met elkaar contractueel overeenkomen. Ook als partijen met elkaar een ‘vorm’- afspraak maken over hoe zij nadien met elkaar een wijziging overeen willen komen, zijn zij daarin vrij om zich te binden aan een exclusieve schriftelijke mogelijkheid tot wijziging.

NOM-clausules zijn dus gewoon geldig en wanneer partijen nadien mondeling met elkaar een nadere afspraak maken is dat niet in tegenspraak met een dergelijke clausule, maar juist een situatie waarin die clausule moet worden toegepast, aldus Lord Sumption. Blijkbaar hebben partijen dat niet gewild in hun oorspronkelijke contract, dus als één van de partijen terugkomt op de mondelinge afspraak onder verwijzing naar de NOM-clausule, dan heeft deze daarin gelijk.

De casus wordt iets ingewikkelder wanneer partijen al hebben gehandeld op basis van de nadere – en eigenlijk ongeldige – mondelinge afspraak. Ook deze situatie wordt door Lord Sumption besproken en nu wordt de mooie doctrine van de ‘promissory estoppel’ van stal gehaald. Deze doctrine houdt in dat partij A zich niet op een specifieke (contractuele) regeling mag beroepen als dat nadelig is voor zijn wederpartij B, omdat deze wederpartij al in zijn handelingen gerechtvaardigd ervan uit is gegaan dat die regeling tussen partijen niet langer gold op grond van acties van A. Als A in dat geval onverkort zou vasthouden aan de oorspronkelijke afspraak, zou dat (erg) nadelig voor B kunnen uitpakken. Lord Sumption oordeelt echter dat deze doctrine niet te snel toepassing mag vinden -, omdat anders contractuele afspraken te snel zouden kunnen worden ondergraven. In dit geval had Rock Advertisements geen zichtbare handelingen verricht die vertrouwen op de mondelinge afspraak lieten zien.

De uitsmijter in deze uitspraak is gereserveerd voor het typisch Anglo-Amerikaanse fenomeen ‘consideration’. Deze doctrine is een veelgebruikt voorbeeld om het ‘handels’-karakter van de common law -jurisdicties te onderstrepen. De doctrine houdt in dat een contractuele ‘belofte’ (promise) pas geldig is als de partij die deze belofte heeft gedaan er ook iets voor terugkrijgt – de consideration. Deze ‘quid pro quo’-benadering in het recht kent allerlei nuances, die hier niet van belang zijn, maar in de onderhavige kwestie werd de vraag opgeworpen wat MWB ervoor terugkreeg als deze akkoord zou gaan met de afspraak tot uitgestelde en gespreide betaling.

Lord Sumption behandelt deze vraag slechts oppervlakkig en als obiter dictum, juist omdat hij al eerder tot de conclusie kwam dat de mondelinge afspraak niet geldig is vanwege de NOM-clausule, zodat de geldigheid op grond van het vereiste van voldoende ‘consideration’ niet meer hoefde te worden beantwoord. Het antwoord op de vraag wat MWB met de mondelinge afspraak opschiet, is enerzijds dat de kans op volledige betaling is vergroot door de spreiding richting het eind van het contract en anderzijds dat het risico op een leeg pand zonder huurder enigszins is verkleind. De vraag is of dit voldoende consideration oplevert, omdat het niet gaat om contractuele aanspraken, maar om praktische toekomstverwachtingen die veel minder tastbaar zijn. Op die vraag geeft Lord Sumption niet een definitief antwoord, omdat juist ten aanzien van deze kwestie al lang geleden het arrest Foakes v Beer is gewezen en daarin is juist bepaald dat een praktisch voordeel geen of niet voldoende consideration oplevert. Dit standaardarrest is wel toe aan een heroverweging, zo formuleer Lord Sumption voorzichtig, maar het eventueel nuanceren van dit arrest, laat staan het zetten van een nieuw precedent, is zo fundamenteel dat daarover een ‘grote’ kamer van het Supreme Court zou moeten beslissen en bovendien niet per obiter dictum.

Eens te meer blijkt hoe ingewikkeld de meest simpele feitencomplexen juridisch kunnen zijn. Maar waarom zouden partijen eerst afspreken dat zij alleen schriftelijk hun contract kunnen wijzigen om daarna toch alleen mondeling afspraken te kunnen maken? In veel gevallen is het antwoord eenvoudig: omdat partijen zich niet bewust zijn van deze afspraak, omdat deze in de vorm van een boilerplate-clausule (standaardbepaling in algemene voorwaarden) is weggestopt. Het Engelse recht kiest positie ten faveure van de rechtszekerheid en laat partijen vrij in het maken van afspraken, ook over de vorm waarin zij die afspraken willen gieten. De keerzijde: zij moeten zich wel aan hun eigen afspraken houden.

(Zelf)Regulering van en in het privaatrecht: op zoek naar een ‘ReL’?

Er is op dit moment alle aanleiding – geen zorg, ik licht dat hieronder toe – om de vraag naar de verantwoordelijkheid van de privaatrechtelijke wetgever, mede in relatie tot de civiele rechter, opnieuw aan de orde te stellen. Dat betekent in het huidige tijdsgewricht wel dat daarbij tevens een derde groep van (neutraal geformuleerd) ‘regelmakers’ in de beschouwing moet worden meegenomen. Het gaat dan om de private actoren (als in: de markt, de branches) die bij het uitvaardigen van ‘regelgeving’ betrokken zijn; kortom, zelfregulering of alternatieve regelgeving. Dat fenomeen roept namelijk de vraag op: wanneer moet de wetgever optreden en wanneer laat deze private actoren aan het roer?  Lees verder

Minister Dekker’s victim policy: victims first, suspects and offenders second

Since the Dutch government formation last year, the Ministry for Justice and Security has been represented by three government members: the Minister of Justice and Security, Ferdinand Grapperhaus, State Secretary, Mark Harbers, and the Minister for Legal Protection, Sander Dekker. On 22 February 2018, minister Dekker publicly announced his multi-year agenda, which contains his ambitions for victim policy for 2018-2021. Since I have read Dekker’s intentions, the question has been crossing my mind whether the suspects’ and offender’s rights will be adequately protected, when these intentions will be carried out. In this blog I will make some remarks on minister Dekker’s victim policy concerning the victim’s right to speak during criminal proceedings. It will start with a short overview of victim’s rights in Dutch criminal proceedings. Subsequently, the intentions of minister Dekker will be discussed and critically reviewed from the suspect’s or offender’s point of view. It will end with a short conclusion. Lees verder

Een ‘landmark’ arrest in het Engelse recht: schadevergoeding na wanprestatie (weer) back to basics!

Morris-Garner and another (Appellants) v One Step (Support) Ltd (Respondent) [2018] UKSC 20

Aan de overkant van de Noordzee bedrijft men ook privaatrecht, dat mag geen verrassing heten. Geen wetboeken, geen parlementaire geschiedenis, maar ‘decisions’: rechtspraak vormt de ruggengraat van de bekende, maar hier te lande soms ook gevreesde, ‘common law’. Maar wat is het soms een feest om in één enkele uitspraak op uiterst leesbare wijze een geheel onderdeel van het privaatrecht zo eloquent over het voetlicht te zien gebracht. Lees verder

Ongezond en (on)geoorloofd; vrij of veilig?

(Volks)gezondheidsproblemen die gepaard gaan met roken, alcohol, suiker, transvetten en andere legale maar (potentieel) gezondheidsbedreigende producten, halen dagelijks het nieuws. Vanuit alle hoeken van de maatschappij wordt geroepen om gedrags- en beleidsaanpassing. Wat is de rol die het recht speelt, kan spelen en moet spelen ter bestrijding van de verwezenlijking van legale maar gezondheidsbedreigende risico’s? De zoektocht naar deze rol is de rode draad van het boek Ongezond en (on)geoorloofd. Publiek-en privaatrecht & legale, maar gezondheidsbedreigende producten en diensten dat op 18 mei 2018 op het Ucall-Jubileumcongres wordt gepresenteerd. Het boek draait om de vragen aan wie het is om in te grijpen en met welke (rechts)middelen, als schade dreigt als gevolg van legale maar gezondheidsbedreigende producten en diensten in het algemeen, en een aantal specifieke in het bijzonder. Lees verder

Land grabbing as a tort; balancing legal certainty with justice in individual cases

Each year in the week after Easter the most significant developments of the past year in the field of tort law in Europe are discussed at the Annual Conference on European Tort Law in Vienna. This conference welcomes practitioners and academics not only from Europe, but from all over the world. Experts from across Europe present the highlights of their contributions to the Yearbooks European Tort Law, which are published yearly. At the 17th Annual Conference on European Tort Law that took place at the Austrian Ministry of Justice and the Austrian Academy of Science in Vienna on 5-7 April 2018, I represented the Netherlands and spoke about a case in which the Dutch Supreme Court balanced legal certainty with justice by prolonging the prescription period of a right of action in case of land grabbing. When legal certainty and justice are struggling for supremacy, as is the case in prescription law, the question is whether the one predominates over the other. Lees verder

Twee blije WhatsApp-ers over affectieschade

Noot vooraf van de redactie: Via het e-mailadres van de Ucall blogcommissie ontvingen wij, de redactie van het Ucall weblog, hedenochtend de onderstaande tekst. Naar het zich laat aanzien betreft het een WhatsApp-conversatie tussen twee Ucall’ers over de acceptatie van de vergoeding van affectieschade in Nederland. Of het de bedoeling was om deze reeks berichten ter publicatie aan te bieden, weten we niet, maar de actualiteit van het thema  rechtvaardigt dat wel. Voor vragen of nadere duiding kunt u zich vervoegen bij de auteurs.  Lees verder

The Special Jurisdiction for Peace in Colombia: Challenges and Opportunities for Accountability

The Special Jurisdiction for Peace in Colombia (SJP) officially opened its doors on 15 March 2018. The SJP is one of the key accountability mechanisms of the Peace Agreement signed between the Government of Colombia and the Revolutionary Armed Forces of Colombia-Popular Army (FARC-EP) on 24 November 2016. In particular, the SJP is the judicial component of the Comprehensive System for Truth, Justice, Reparation and Non-Repetition, and is designed to investigate and prosecute serious violations of human rights and international humanitarian law committed during the Colombian armed conflict. To date 38 judges have been selected to sit at the SJP, 20 of the them are women. Additionally, 14 foreign judges will serve as observers. According to the Legislative Act 01 of 2017, the SJP consists of an Investigation and Indictment Unit, three Trial Chambers, and a Tribunal for Peace, which will have an Appeal’s Division serving as final instance. This article analyses some of the main features of the SJP as well as other complementary mechanisms in the quest for accountability. Lees verder

Klimaataansprakelijkheid 2.0 – Een vergelijking tussen de klimaatzaak tegen de Staat en de klimaatzaak tegen Shell

In een brief aan de directie van Shell, heeft Milieudefensie het oliebedrijf aansprakelijk gesteld voor het mede veroorzaken van gevaarlijke klimaatverandering. Als Shell niet akkoord gaat met de voorgestelde klimaatmaatregelen, stapt Milieudefensie naar de rechter. Mocht het aankomen op een rechtszaak, dan is het voor het eerst dat een belangenorganisatie probeert het klimaatbeleid van een onderneming te veranderen met behulp van een rechterlijk gebod. Eerder, in de welbekende klimaatrechtszaak van stichting Urgenda tegen de Nederlandse Staat, werd de gebodsactie al succesvol ingezet om verdergaande klimaatmaatregelen af te dwingen bij de overheid. Klimaataansprakelijkheid van ondernemingen is een andere tak van sport dan klimaataansprakelijkheid van overheden, maar er zijn ook interessante parallellen. Deze blog staat stil bij de belangrijkste overeenkomsten en verschillen tussen het Urgenda-proces en de klimaatzaak tegen Shell. Daarnaast schetst deze bijdrage in vogelvlucht het juridisch kader van klimaataansprakelijkheid. Lees verder

Het Stichtse Vecht-arrest: duidelijkheid over immuniteit?

Op 29 januari jl. verscheen een blog naar aanleiding van de voordracht tot cassatie in het belang der wet van het vonnis in de zaak Stichtse Vecht door A-G Machielse. Hij betoogde dat de rechtbank de officier van justitie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging van de gemeente. Er zou hier namelijk sprake zijn van een exclusieve bestuurstaak in de zin van het Pikmeer II-arrest, en dus van strafrechtelijke immuniteit van de gemeente. In het hiervoor genoemde blog is uiteengezet dat het criterium van de exclusieve bestuurstaak ruimte laat voor uiteenlopende interpretaties. Daarnaast is verdedigd dat het kwestieus is of de uitsluiting van de vervolgbaarheid van de overheid in een zaak als deze wel houdbaar is. Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan en het vonnis deels vernietigd. Geeft het arrest van de Hoge Raad meer duidelijkheid over het exclusieve bestuurstaak-criterium? En hoe kunnen de overwegingen over dit criterium vanuit EVRM-optiek worden beoordeeld? 

Door Eelke Sikkema en Ellen Gijselaar Lees verder