Kartels kunnen een grote nasleep hebben, ook voor het schadevergoedingsrecht. Voortbordurend op kartelbeschikkingen rondom luchtvracht, paraffine was, liften en roltrappen, natriumchloride, bier en de distributie van elektriciteit, stellen benadeelden van deze kartels schadevergoedingsacties in. Voor deze zogenaamde follow-on procedures is een bijzondere regeling opgenomen in een recente Europese Richtlijn die naar verwachting eind dit jaar in ons recht wordt geïmplementeerd. Dit neemt evenwel niet weg dat de berekening en vergoeding van kartelschade bron van discussie blijft. Enerzijds wil het (Europese) recht waarborgen dat benadeelden van inbreuken op het mededingingsrecht een recht op volledige schadevergoeding kunnen realiseren. Anderzijds berekenen kartelslachtoffers de meerkosten als gevolg van het kartel zo veel mogelijk door aan hun eigen klanten, de op hen volgende schakels in de (distributie)keten. Volledige schadevergoeding brengt dan dubbel incasseren mee, terwijl de karteldeelnemers door meerdere afnemers in de keten meermaals tot vergoeding van dezelfde schade kunnen worden aangesprokenen.
Nadat hierover in literatuur en lagere rechtspraak hevig is gedebatteerd, oordeelt de Hoge Raad op 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483) over de vraag hoe dit zogenaamde doorberekeningsverweer naar Nederlands schadevergoedingsrecht kan worden gehonoreerd. De Hoge Raad draagt hiervoor de keuze aan tussen een beroep op het schadebegrip of een beroep op voordeelstoerekening. Voor zover de Hoge Raad in dit arrest zijn eerdere rechtspraak inzake voordeelstoerekening tegenspreekt, gaat hij uitdrukkelijk “om”.
Casus
Distributiebedrijf ABB heeft deelgenomen aan een kartel voor schakelinstallaties voor de distributie van elektriciteit, een te hoge prijs gerekend aan (onder meer) netbeheerder TenneT en zich aldus schuldig gemaakt aan schending van EU-kartelrecht. Deze mededingingsinbreuk is door de Europese Commissie bij beschikking vastgesteld. In de onderhavige zaak vordert TenneT van ABB vergoeding van de schade die zij als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken heeft geleden, vooralsnog gesteld op een kleine 30 miljoen euro. Volgens TenneT is daarbij maatgevend hoeveel zij ABB te veel heeft betaald. ABB verweert zich door te stellen dat TenneT geen schade heeft geleden, althans veel minder dan gesteld, daar TenneT de hogere kosten heeft doorberekend aan haar afnemers. De precieze berekening van de prijsopslag (waarbij wordt gedoeld op het verschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald) en de mate van doorberekening hiervan aan derden wordt vooralsnog op verzoek van partijen in het midden gelaten.
In cassatie staat centraal of het doorberekeningsverweer van ABB moet worden beoordeeld als een onderdeel van de vraag in hoeverre TenneT schade heeft geleden of als een vraag van voordeelstoerekening. Voor de toepassing van dat laatste leerstuk zouden immers meer vereisten gelden met als gevolg dat de omvang van de schadevergoeding voor TenneT hoger zou kunnen uitvallen.
Europeesrechtelijk tintje van privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht
Nu het in deze zaak gaat om de effectuering van aanspraken op grond van het EU-mededingingsrecht, rijst allereerst de vraag welke ruimte het nationale (schadevergoedings)recht heeft. In de nabije toekomst zullen dergelijke aanspraken worden gereguleerd door de Europese Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken (2014/104/EU). Deze Richtlijn dient uiterlijk op 27 december 2016 in het nationale recht van de lidstaten te zijn geïmplementeerd. In Nederland is daartoe het wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht aanhangig.
De Richtlijn bepaalt dat een inbreuk op het mededingingsrecht een aanspraak geeft op volledige vergoeding van schade, zodat de benadeelde in de positie wordt gebracht waarin deze zich zou hebben bevonden zonder inbreuk, maar bepaalt tevens dat dit niet mag leiden tot overcompensatie van kartelslachtoffers. De karteldeelnemer kan ter beperking van zijn schadevergoedingsplicht aanvoeren dat de benadeelde partij de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend. Hoewel de onderhavige zaak temporeel niet door de Richtlijn wordt bestreken, stelt de Hoge Raad voorop dat het wenselijk is om het op deze zaak toepasselijke Nederlandse recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en het aanhangige wetsvoorstel tot implementatie daarvan.
Het is al langer vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie dat enerzijds eenieder schade veroorzaakt door schending van EU mededingingsrecht moet kunnen verhalen, maar dat anderzijds voorkomen moet worden dat een dergelijk verhaal een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden meebrengt (Courage en Crehan, ro. 26, 30; Manfredi, ro. 92-97). De vaststelling van schade door de nationale rechter dient, zolang een Unierechtelijke regeling (nog) ontbreekt, te geschieden volgens de criteria van het nationale recht. De Europeesrechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid vereisen evenwel dat deze criteria niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke vorderingen naar zuiver nationaal recht en dat deze criteria de vergoeding van de desbetreffende schade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.
Nederlands schadevergoedingsrecht
Het (Nederlands) schadevergoedingsrecht draait om het bepalen van een adequate reactie op de wijziging in de positie van de benadeelde als gevolg van een normschending door de schadeveroorzaker. Het schadevergoedingsrecht heeft daarmee als opdracht de benadeelde partij zoveel mogelijk terug te brengen in de situatie waarin deze zonder de normschending zou hebben verkeerd. De gedachte achter het in de onderhavige zaak naar voren gebrachte doorberekeningsverweer is dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht vermindert, naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.
Naar Nederlands recht staat in gevallen zoals in casu niet zozeer de toelaatbaarheid van het doorberekeningsverweer ter discussie, maar veeleer de juridische inbedding daarvan. Hiervoor zijn twee stromingen in de literatuur te onderscheiden, waarvan AG Keus in zijn conclusie voor dit arrest een overzicht geeft. De meerderheidsopvatting, waarbij ook Keus zich aansluit, is dat het doorberekeningsverweer direct de vaststelling van de schade betreft. Daarbij wordt de omvang van de schade binnen de kaders van de artikelen 6:95-6:97 BW bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze werkelijk is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Het verdisconteren van de prijsopslag in de aan derden in rekening te brengen prijzen doet het negatieve effect op de daadwerkelijke vermogenspositie tenietgaan. Er is dan geen rechtens relevante schade meer, tenzij door de doorberekening bijkomende schade (zoals omzetschade) is geleden.
Daartegenover staat de mening, die in dit geschil ook door TenneT wordt aangehangen, dat het doorberekeningsverweer moet worden aangemerkt en behandeld als een beroep op voordeelstoerekening zoals neergelegd in artikel 6:100 BW. Daarbij gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Deze tweede benadering ziet niet op het vaststellen van de omvang van de schade, maar op het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding door de toegebrachte schade, te weten de nadelen van de prijsopslag, weg te strepen tegen de met het doorberekenen behaalde voordelen.
Vrij in de keuze van schadebenadering
Naar het oordeel van de Hoge Raad is de rechter met inachtneming van het partijdebat vrij te bepalen welke benadering hij volgt. Het gaat immers om twee benaderingswijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen. In beide benaderingen worden de door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de toe te kennen schadevergoeding betrokken voor zover dat redelijk is, in het ene geval in de fase van het vaststellen van de schade, in het andere geval in de fase van het vaststellen van de schadevergoeding. Welke benadering ook gekozen wordt, uiteindelijk gaat het erom dat beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Het effect daarvan is dat de vergoeding voor feitelijk verlies in elk stadium van de toeleveringsketen niet meer bedraagt dan de schade die de prijsopslag in dat stadium heeft berokkend. Dit is precies zoals door de Richtlijn wordt vereist. Het komt daarmee aan op de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf, waarbij de Hoge Raad als vingerwijzing geeft dat controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, hoe in een concreet geval aan deze maatstaf toepassing is gegeven.
Hoge Raad stelt de eisen voor voordeelstoerekening bij
Mede aan de hand van dezelfde causaliteitsmaatstaf legt de Hoge Raad bloot welke vereisten (nog) gelden voor een succesvol beroep op voordeelstoerekening. In de eerste plaats dient tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non te bestaan, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Met inachtneming van de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf dient het in de tweede plaats redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Voor zover in eerdere jurisprudentie strengere eisen zijn gesteld, komen deze te vervallen:
‘Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan ‘eenzelfde gebeurtenis’ bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug’.
Confrontatie
Door deze bijstelling van de criteria voor voordeelstoerekening stelt de Hoge Raad dit leerstuk op dezelfde lijn als die van de directe schadebenadering, te weten de lijn van het causaliteitsdenken zoals dat in het schadevergoedingsrecht centraal staat. Leidraad is het beginsel van volledige schadevergoeding. Maar evenzeer is een natuurlijk uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat schade die niet geleden is en evenmin zal worden geleden, wat daarvan ook de oorzaak zij, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Beslissend is de schade van de benadeelde die redelijkerwijs als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis aan de dader kan worden toegerekend. Een prijsopslag die aan anderen wordt doorberekend, is te benaderen als schade die is verlegd en waarvan in het vermogen van de benadeelde geen nadeel (meer) wordt ondervonden ofwel als voordeel die bij de verplichting tot betaling van schadevergoeding moet worden verrekend met de eigenlijke prijsopslag (het nadeel).
Deze keuzevrijheid laat onverlet dat het van belang blijft de gehanteerde benadering te expliciteren en te confronteren met andere, mogelijke benaderingen van het nadeel, alsook dat een goede presentatie van de schade door de eiser van cruciaal belang blijft. Datzelfde geldt voor de presentatie van de voordelen door de gedaagde. Zo blijkt ook uit een nabrander in dit arrest, waar de Hoge Raad overweegt dat bij gebreke van voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat een nog niet doorberekend nadeel in de toekomst zal worden doorberekend, in het algemeen een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen zal zijn dat van (verdere) doorberekening geen sprake zal zijn. Het is daarmee aan partijen om beslagen ten ijs te komen en feiten en stellingen aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat nadelen zijn geleden dan wel voordelen zijn genoten die – eventueel naar schatting – kunnen worden begroot.