Het Kelderluik-arrest: van niet zo revolutionair naar niet meer weg te denken

Duchateau had haast op 23 februari 1961: hij had eerder die dag wat gedronken, en hij moest nodig naar het toilet. Zijn val in het kelderluik van café De Munt te Amsterdam en de daaropvolgende procedure tegen Coca-Cola zijn alom bekend in juridisch Nederland. Maar weten we eigenlijk precies van de Kelderluik-zaak wat we daarvan zouden moeten weten? Hoe paste de Kelderluik-zaak binnen de destijds geldende regels inzake de ‘onregtmatige daad’ (art. 1401 (oud) BW)? Werd het al meteen als baanbrekend gezien? Recent rechtshistorisch dossieronderzoek in het Noord-Hollands Archief en het Nationaal Archief en literatuuronderzoek schijnt nieuw licht op deze kwesties. Deze blog doet daarvan kort verslag (zie uitvoeriger: E.G.D. van Dongen & I. Giesen, Het Kelderluik-arrest: van niet zo revolutionair naar niet meer weg te denken, RM Themis 2018/2, p. 67-78).

Wat er gebeurde…

Op 23 februari 1961 was Duchateau, een Maastrichtenaar van klein postuur, samen met zijn echtgenote en een bevriende relatie een dagje uit in Amsterdam. Nadat ze in de ochtend Schiphol hebben bekeken en – niet vermeld in de versie gepubliceerd in de NJ – aldaar bier hebben gedronken (!), wandelden ze aan het begin van de middag in de stad. Toen Duchateau hoge nood kreeg, ging hij het eerste het beste café binnen – café De Munt, Singel 522, op de hoek van de Openhartsteeg – en snelde hij via het middenpad naar het herentoilet. Achteraan rechts in het café bevonden zich een dames- en herentoilet. Bij het openen van de deur van het herentoilet viel hij in een geopend kelderruim en liep hij ernstig letsel aan zijn linkerbeen op. Het luik van het kelderruim was kort tevoren opengezet door Sjouwerman, werknemer van Coca-Cola. Sjouwerman was al even aanwezig in De Munt aangezien hij een kop koffie had gedronken en brood had gegeten. Vervolgens stond hij op en heeft hij het kelderluik geopend om lege flessen uit de kelder te verwijderen en nieuwe flessen daarin op te slaan. Juist op het moment waarop Sjouwerman zich achter de bar van het café heeft begeven om nog meer flesjes te halen, geschiedde het ongeluk.

Het arrest…

De cruciale rechtsoverweging uit het door de Hoge Raad vervolgens gewezen Kelderluik-arrest is algemeen bekend:

‘dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt;

dat daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen’.

Deze cruciale passages zijn na enkele schrijfrondes tot stand gekomen, zo blijkt uit de archieven. Het oorspronkelijke concept van deze passages, geschreven door raadsheer Wiarda op maandag 11 oktober 1965, had echter wel al direct de voormelde kern te pakken. De correcties aangebracht op het concept zijn voornamelijk taalkundig en verduidelijkend van aard en verder blijkt uit de stukken niet van een inhoudelijke discussie over de factoren die later als de bekende Kelderluikfactoren door het leven zullen gaan. Blijkbaar was men er in de discussie in de raadkamer voldoende uitgekomen, want anders waren er wel meer inhoudelijke wijzigingen voorgesteld bij de tekst.

 Niet zo revolutionair…

De grondslag van de vordering in kwestie was de aansprakelijkheid op grond van art. 1401 (oud) BW, en daarvoor diende destijds aan vier elementen te worden voldaan: onrechtmatigheid, schuld, schade en oorzaak. Wat betreft het onrechtmatigheidsvereiste zijn juristen ten tijde van het arrest van de Hoge Raad inmiddels gewend aan het werken met ‘de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’, zoals de Hoge Raad in HR 13 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen) had bepaald. Tot halverwege de twintigste eeuw waren waarschuwingsplichten echter nog relatief zeldzaam in het aansprakelijkheidsrecht. Veel nadruk lag op de eigen verantwoordelijkheid, de eigen ‘onderzoeksplicht’, van het slachtoffer (zie ook K.J.O. Jansen, Informatieplichten, Deventer 2012, p. 18-19). Een (impliciete) onderzoeksplicht kwam allereerst aan de orde in het acetyleen-cilinder-arrest van 1933 (HR 6 april 1933, W. 12627, NJ 1933/881), en in een zaak uit 1940, waarin de eiser bij het binnenstappen van een Amsterdams perceel in de diepte was gestort langs een onafgeschutte keldertrap (HR 18 april 1940, NJ 1941/130). In de daarop volgende decennia ontstond gaandeweg meer aandacht voor de feilbaarheid en kwetsbaarheid van het slachtoffer, en daarmee nam ook de praktische betekenis van de waarschuwingsplicht toe (zie ook Jansen, Informatieplichten, p. 19). Van groot belang is het Balkonleuning-arrest uit 1955. De Hoge Raad aanvaardde toen dat onder het handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, ook valt het nodeloos in het leven roepen van een groter gevaar voor een ander dan waarop een normaal mens beducht moet zijn staat ook in de Asser-serie, kort voorafgaand aan het Kelderluik-arrest (zie Asser/Rutten III-2 1961, p. 455).

De uitspraak van de Hoge Raad in de Kelderluik-zaak paste aldus goed in de reeds in die tijd uitgezette lijn in de jurisprudentie (en de doctrine, zo blijkt uit onze nadere analyse in RM Themis). Deze stelling wordt verder ondersteund door het (relatief) ontbreken van aandacht voor dit arrest in de direct opvolgende periode. Afgaande op de literatuur in die tijd werd het Kelderluik-arrest helemaal niet als revolutionair of opzienbarend gezien. In de periode 1965-1969 wordt het arrest – op een uitzondering na – niet besproken in WPNR, NJB, RM Themis en Ars Aequi. Het wordt enkel kort genoemd in Ars Aequi in de opsomming van recente jurisprudentie in 1967, maar wordt niet genoemd in een artikel over ‘baanbrekende arresten’ in het NJB van 1967. Het arrest wordt ook niet genoemd in Hofmann/Drion/Wiersma (1968), maar weer wel in Asser/Rutten III.2 1968 (derde druk). Het arrest wordt pas uitvoeriger besproken door Kist in het WPNR van 1969 (p. 30-31).

Maar van wanneer stamt dan de huidige preoccupatie met dit arrest…?

De vraag die dan uiteraard rijst, is wanneer de Kelderluik-zaak dan wel de aandacht van juristen is gaan krijgen. In het onderwijs lijkt het arrest, zeker tot aan het einde van de jaren ’80 geen deel uit te hebben gemaakt van de voorgeschreven leerstof. In de veelgebruikte bundel Arresten burgerlijk recht, verzameld door C.J. van Zeben en T.A.W. Sterk, duurt het nog tot de 10e druk van 1991 voordat het Kelderluik-arrest wordt opgenomen. Daarbij is van belang dat volgens het voorwoord de bundel op basis van de voorgeschreven lijsten van verplichte arresten is samengesteld die behoren tot de studiestof van ten minste twee faculteiten of die relevant zijn voor de interpretatie van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.

Een belangrijke periode lijkt te kunnen worden gevonden eind jaren ’80, in een artikel van Nieuwenhuis en in drie dissertaties, onder promotor prof. E. Hondius in Utrecht geschreven, namelijk die van Bier, Braams en Van Dam (in 1988 resp. 1989). De eerste echt uitvoerige beschrijving en bestudering van de afzonderlijke Kelderluikfactoren vindt plaats in de dissertatie van Cees van Dam uit 1989. Van Dam vergelijkt de elementen van zorgvuldig gedrag met die in het buitenland, waaronder de Learned Hand formula uit het Amerikaanse recht en de Duitse rechtspraak en literatuur (zie Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, p. 107-109): in een aantal Duitse handboeken (hij verwijst onder meer naar Kötz’s Deliktsrecht, editie 1988) kan men een vrij letterlijke vertaling vinden van de Learned hand formula. Van Dam stelt dat de vier elementen genoemd door Atiyah’s beschrijving van de Learned Hand formula grotendeels – er zijn enkele uitzonderingen – zijn terug te vinden in het Kelderluik-arrest en in de eerder door Bier voor de werkgeversaansprakelijkheid ontwikkelde elementen (zie Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, p. 110).

En de Hoge Raad zelf? Die verwijst regelmatig naar zijn eigen eerdere uitspraken, en zo ook naar het Kelderluik-arrest. Bekende recentere zaken – alle van ver na de dissertatie van Van Dam uit 1989 – waarin de factoren worden genoemd, zijn de zaak over het Waterschap Zeeuwse Eilanden uit 2003, het Jetblast-arrest uit 2004, en voor het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid worden de criteria genoemd in het Bayar-arrest uit 2005. Hoewel de lagere rechtspraak de Kelderluikfactoren eind jaren ’90 al toepaste, had de Hoge Raad – anders dan A-G’s en annotatoren – echter tot 2003 nog nimmer expliciet naar de complete set van factoren verwezen (zie I. Giesen, ‘Van een openstaand kelderluik naar een gekantelde vrachtwagen’, AV&S 2004, p. 36). Een zoektocht via Kluwer Navigator laat zien dat het aantal keren dat sinds 1965 wordt verwezen naar het Kelderluik-arrest in de (lagere en hogere) rechtspraak van incidenteel (éénmaal in de jaren 1965-1975) naar enkele keren (1990-2000: gemiddeld 2,6 keer per jaar) naar veelvuldig (2013-2017: gemiddeld 25,8 per jaar) gaat. Naast de grotere bekendheid en het toenemend belang dat aan het arrest wordt gehecht, zoals hieruit blijkt, dient men hierbij echter ook factoren als de moderne wijze van publicatie van (veel meer) uitspraken en de systematischere wijze van bijhouden van bronnen in ogenschouw te nemen. Niettemin is opvallend dat er door de jaren heen meer (lagere) rechtspraak beschikbaar is gekomen waarin wordt verwezen naar het Kelderluik-arrest.

Niet meer weg te denken…

Wij bespraken net dat de Kelderluikfactoren reeds voorafgaand aan het Kelderluik-arrest al in literatuur en jurisprudentie aanwezig waren. Het arrest ligt dus in het verlengde van reeds bestaande literatuur en jurisprudentie en was in die zin niet revolutionair. Een bevestiging voor deze conclusie kan men vinden in het (relatieve) ontbreken van aandacht voor deze uitspraak in de erop volgende jaren. Hoewel het Kelderluik-arrest in 1968 in de Asser-serie terecht is gekomen, duurt het nog tot het eind van de jaren ’80 en begin jaren ’90, voordat de Kelderluikfactoren uitvoerig worden besproken. Niettemin is het arrest later (alsnog) legendarisch geworden, hetgeen de vraag oproept hoe dat zo gekomen is. En zo dringt zich de conclusie op dat met name de dissertatie van Van Dam het Kelderluik-arrest uit de vergetelheid heeft gehaald. Pas daarna lijkt het arrest doorgedrongen te zijn tot het verplichte curriculum van (sindsdien vele duizenden) studenten en niet meer weg te denken te zijn.

Emanuel van Dongen en Ivo Giesen

 [Deze blog is een bewerking en inkorting van ons uitvoeriger artikel E.G.D. van Dongen & I. Giesen, Het Kelderluik-arrest: van niet zo revolutionair naar niet meer weg te denken, RM Themis 2018/2, p. 67-78].