Op 29 januari jongstleden heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan over de claims van vier Nigeriaanse boeren en stichting Milieudefensie tegen Shell en dochteronderneming Shell Nigeria. Het hof beslist dat Shell Nigeria aansprakelijk is voor ernstige milieuvervuiling in tenminste twee dorpen in de Nigerdelta. Die vervuiling is het gevolg van lekkende pijpleidingen waarvoor Shell nu verantwoordelijk wordt gehouden. Daarmee is deze spraakmakende zaak de eerste zaak waarin een onderneming samen met een dochtervennootschap in hoger beroep aansprakelijk wordt gehouden voor grensoverschrijdende schade aan mens en milieu. In dit blog ga ik kort in op een aantal kernpunten van het arrest, en mogelijke gevolgen voor andere zaken.

Het verloop

De zaak beslaat eigenlijk drie feitencomplexen, waar het hof ook drie afzonderlijke maar samenhangende uitspraken over doet: een olielekkage bij het dorp Oruma in 2004, een lekkage bij het dorp Goi in 2005 en een lekkage uit een wellhead bij het dorp Ikot Ada Udo in 2007. Deze lekkages zorgden voor grote schade aan de landbouw- en visgronden van de eisers, alsook aan de gezondheid van omwonenden. De eisers, ondersteund door stichting Milieudefensie, stelden zowel het moedervennootschap Royal Dutch Shell (RDS) als dochteronderneming Shell Nigeria (SPDC) aansprakelijk voor die schade, omdat die de pijpleidingen onvoldoende zouden hebben onderhouden, dan wel te weinig maatregelen hebben genomen om sabotage te voorkomen, ze inadequaat zouden hebben gereageerd op de lekkages en ze de gelekte olie onvoldoende zouden hebben opgeruimd. Shell wees alle aansprakelijkheid van de hand, betoogde dat de schade was veroorzaakt door sabotage en stelde dat er meer dan adequaat op de lekkages was gereageerd.

In eerste aanleg achtte de rechtbank Shell alleen aansprakelijk voor de lekkage bij Ikot Ada Udo. De rechtbank achtte sabotage de meest aannemelijke kans van alle lekkages, en oordeelde dat alleen in dat geval Shell onvoldoende tegenmaatregelen had genomen Het hof beslist nu dat Shell in ieder geval ook aansprakelijk is voor de lekkages bij Oruma en Goi. In de zaak rond Ikot Ada Udo heeft het hof alleen een tussenvonnis gewezen en meer onderzoek gelast; in de rest van dit blog bespreek ik alleen de zaken rond Oruma en Goi (door het hof respectievelijk ‘zaak A en B’ en ‘zaak C en D’ genoemd), aan de hand van respectievelijk de aansprakelijkheid van dochteronderneming SPDC en van moedervennootschap RDS. Ik beperk mij verder ook tot de materieelrechtelijke kern, en sla kwesties als rechtsmacht over; daar heb ik elders over gepubliceerd. De hoogte van de schadevergoeding zal in beginsel later worden bepaald in een schadestaatprocedure.

Aansprakelijkheid van Shell Nigeria

De kern van de zaak is de aansprakelijkheid van SPDC. In een tussenarrest had het hof al bepaald dat het bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen tegen SPDC, vanwege de samenhang met de (hieronder besproken) vorderingen tegen moedervennootschap RDS. Omdat de relevante schade, alsook de schadeveroorzakende feiten in Nigeria plaatsvonden, past het hof wel Nigeriaans materieel recht toe: de Oil Pipelines Act, aangevuld met common law torts. Het hof splitst de aansprakelijkheidsvraag in drie delen uiteen: aansprakelijkheid voor het ontstaan van de lekkages op grond van de OPA, aansprakelijkheid voor de maatregelen om schade te beperken en aansprakelijkheid voor de schoonmaakoperatie achteraf, beiden op grond van tort of negligence.

Over het ontstaan van de lekkages oordeelt het hof dat SPDC uit hoofde van artikel 11(5)(c) van de OPA risicoaansprakelijk is voor schade voortvloeiend uit lekkages. Die risicoaansprakelijkheid kan alleen worden doorbroken als de gedaagde buiten gerede twijfel (‘beyond reasonable doubt’) kan aantonen dat sabotage de lekkages heeft veroorzaakt. Dat heeft SPDC volgens het hof niet kunnen doen; hoewel sabotage een aannemelijke oorzaak is gebleken, is een aannemelijke oorzaak onvoldoende om aan de uitzonderingen op die risicoaansprakelijkheid te voldoen.

Daarnaast concludeert het hof dat SPDC onvoldoende maatregelen heeft genomen om adequaat op lekkages te kunnen reageren, waaronder het niet of te laat installeren van een zgh. ‘Leak Detection System’ (LDS). Deze conclusie vloeit volgens het hof voort uit het feit dat SPDC een (ongeschreven) zorgplicht jegens de eisers had om schade als gevolg van lekkages zoveel mogelijk te beperken, waarvan SPDC nalatig (‘negligent’) is geweest in het naleven. Het hof acht de door SPDC genomen maatregelen om de olie op te ruimen wél voldoende. Hoewel uit documenten van Milieudefensie zou blijken dat er nog steeds olie in de visvijvers zit, heeft SPDC volgens het hof voldaan aan de eisen die in dit kader aan oliebedrijven worden gesteld. Hieruit volgt dus geen verdere aansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid van moedervennootschap RDS

Naast Shell Nigeria hadden Milieudefensie c.s. ook de moedervennootschap RDS gedaagd, op grond van schending van een ongeschreven zorgplicht. De eisers baseerden zich hierbij op de Engelse zaken Caparo v. Dickman, Chandler v. Cape en Vedanta v. Lungowe, die ‘persuasive authority’ hebben in het Nigeriaanse common law systeem. De in die zaken besproken zorgplicht houdt in het kort in dat wanneer een moedervennootschap zich in een bepaalde mate met risicodragende activiteiten (‘risky activities’) van een dochteronderneming bemoeit, en die activiteiten mogelijk schade aan derden veroorzaakt (zoals werknemers van de dochter, of omwonenden), de moeder een zorgplicht kan hebben om die schade te voorkomen of te beperken. Ik heb die zorgplicht eerder op dit blog uitgebreider besproken.

Het hof oordeelt dat RDS in deze zaak een beperkte zorgplicht had. Voor wat betreft het ontstaan van de lekkages in 2004 en 2005 oordeelt het hof (onder andere) dat er bewijs is dat RDS zich zodanig met SPDC en het onderhoud van de pijpleidingen heeft bemoeid dat daaruit een zorgplicht zou voortvloeien. Voor wat betreft de reactie op de lekkages concludeert het hof echter dat in weerwil van de verweren van Shell, RDS zich vanaf 2010 veel intensiever is gaan toeleggen het voorkomen van olielekkages en het nemen van maatregelen daartegen – zoals het uitrusten van pijpleidingen met een LDS. Die bemoeienis heeft zich specifiek gericht op de Nigeriaanse dochteronderneming, waar volgens het hof een relatief groot deel (33%) van alle lekkages binnen de Shell groep heeft voorgedaan. Daaruit concludeert het hof dat voor wat betreft het aanleggen van een LDS, RDS wél een zorgplicht heeft jegens de eisers. Het hof beveelt RDS dan ook te verzekeren dat binnen een jaar na uitspraak de Oruma-pijpleiding van zo’n LDS is voorzien (de pijpleiding bij Goi was ten tijde van de uitspraak al vervangen en gemoderniseerd). Voor het overige wijst het hof alle eisen af.

Analyse

Dit arrest is eerst en vooral een grote overwinning voor de eisers, zowel voor de boeren die hun schade vergoed willen zien, als voor Milieudefensie. Daarnaast is het een duidelijke stap vooruit richting meer aansprakelijkheid van ondernemingen voor grensoverschrijdende schade aan mens en milieu in brede zin. Het is de eerste keer dat in hoger beroep wordt beslist in het voordeel van de eisers in een grensoverschrijdende zaak tegen een transnationale onderneming. Alle andere zaken van deze aard, zowel binnen Nederland als in andere EU-landen, zijn vooralsnog afgewezen, geschikt of lopen nog. Dat maakt het arrest op zijn minst symbolisch belangrijk.

Hierbij moet wel worden aangetekend dat, voor zover het de aansprakelijkheid van Shell Nigeria betreft, het materieelrechtelijke deel van dit arrest van betrekkelijk beperkte betekenis is voor vervolgzaken. De bevindingen van het hof hangen sterk samen met de specifieke feiten, en de lokale regelgeving rond het beheren van oliepijpleidingen (de OPA). Hoewel mijn kennis van het Nigeriaanse recht beperkt is, lijkt het hof ,begrijpelijkerwijs, bovendien een redelijk behoudende interpretatie van die regelgeving te hanteren. Een toekomstig oordeel zou heel anders kunnen uitvallen in zaken waar de feiten elders hebben plaatsgevonden, waar ander toepasselijk recht geldt, waar het een andere bedrijfstak betreft, of zelfs als het gaat om een ander feitencomplex rond dezelfde gedaagden. Wel kan dit arrest mogelijkerwijs de ‘koudwatervrees’ van andere rechters, in Nederland of elders ten aanzien van dit type zaken wegnemen – ze zijn dan immers niet meer ‘de eerste’.

Wat op het eerste gezicht van beperkt belang is voor de uiteindelijke beslissing van het hof, maar wellicht grotere gevolgen kan hebben voor toekomstige zaken, is de vaststelling van het hof dat RDS een (beperkte) zorgplicht had jegens de eisers. Dat een moedervennootschap een dergelijke zorgplicht zou kunnen hebben jegens derden in andere landen was in de eerder genoemde Engelse uitspraken al verondersteld, maar tot nu toe was zo’n zorgplicht nog nooit daadwerkelijk aangenomen in een einduitspraak. Het hof bevestigt nu dat het meer is dan enkel een theoretische mogelijkheid, wat een steun in de rug zal zijn voor eisers in toekomstige zaken waar het handelen van het moedervennootschap een rol speelt.

Kanttekeningen bij de zorgplicht

Bij deze bevinding kunnen wel enige kanttekeningen worden gemaakt. Een ongeschreven zorgplicht specifiek op basis van Caparo kan alleen worden aangenomen in zaken waar de materiële rechtsvragen worden beheerst door common law In zaken waar het materieel recht niet de common law is het maar de vraag of het dat recht ook een dergelijke zorgplicht kent, en hoe deze uitgelegd wordt ten aanzien van buitenlandse moedervennootschappen. Natuurlijk kan deze zaak wel kunnen dienen als een relevante vergelijking voor het aannemen van extraterritoriale zorgplichten in andere stelsels, maar dit zal in toekomstige zaken verder moeten worden uitgewerkt.

Het hof geeft bovendien een vrij beperkte, en mogelijk onjuiste, interpretatie aan de Engelse precedenten. Zo wordt gesteld dat een moedervennootschap alleen een zorgplicht kan hebben als de dochteronderneming zelf ook onrechtmatig heeft gehandeld. Op die basis wijst het hof een zorgplicht van RDS rond het ontstaan van de lekkages af; de eerder vastgestelde aansprakelijkheid van SPDC voor schade door het ontstaan van de lekkages volgt immers uit een risicoaansprakelijkheid, niet uit onrechtmatig handelen van SPDC. Die eis van onrechtmatig handelen van de dochter is echter niet zomaar uit de Engelse precedenten te halen; hij wordt althans niet expliciet genoemd in de door het hof aangehaalde zaken Caparo v. Dickman, Chandler v. Cape en Lungowe v. Vedanta. Overigens loopt er momenteel bij het Hooggerechtshof van het Verenigd Koninkrijk een zaak, eveneens tegen Shell en eveneens rond olievervuiling in de Nigerdelta, waar de omvang van deze zorgplicht mogelijk ter sprake kan komen.

Daarnaast kan ook de vraag worden opgeworpen of het wenselijk is dat dit type ongeschreven zorgplichten vraagstukken rond aansprakelijkheid van de moedervennootschap gaan beheersen – ook vanuit het perspectief van slachtoffers. Een zorgplicht op basis van Caparo bevat mogelijk een perverse prikkel: immers, als bemoeienis met dochterondernemingen kan leiden tot latere aansprakelijkheid op basis van een mogelijk geschonden zorgplicht, kan dit reden zijn voor moedervennootschappen om juist minder toezicht op die dochter uit te oefenen – in plaats van meer. Of dit in de praktijk ook het geval is zou moeten blijken uit empirisch onderzoek. Een wettelijke zorgplicht kan evenwel een alternatief zijn, omdat die in beginsel niet gebaseerd is op het feitelijke handelen van de moedervennootschap, maar op het vermogen om te kunnen handelen.

Tot slot moet worden aangetekend dat dit weliswaar een overwinning is voor de eisers en de lokale Nigeriaanse gemeenschappen, maar dat het wel meer dan 13 jaar heeft geduurd voordat het zo ver kwam. Twee aanvankelijke eisers zijn inmiddels overleden; de zaak is voortgezet door hun nabestaanden. Een deel van die tijdsduur valt te verklaren uit de feitelijke en juridische complexiteit van de zaak en de omvang van het feitenonderzoek. Een ander deel volgt uit de terughoudendheid van de gedaagde ondernemingen om interne documentatie te overleggen. Het betekent in ieder geval dat toekomstige eisers rekening moeten houden met een duur en tijdrovend proces en verklaart mede  waarom veel vergelijkbare zaken in een eerder stadium geschikt zijn.

Conclusie

Deze uitspraak kan met recht aangemerkt worden als een wereldprimeur. Nederland loopt daarmee, naast het Verenigd Koninkrijk, voorop als mogelijk forum voor grensoverschrijdende aansprakelijkheid van ondernemingen. Tegelijkertijd blijven er, zoals hierboven aangekaart, nog een hoop vragen liggen alsook een aantal waarschuwingen. Hoe hoog de vergoeding uiteindelijk uit zal vallen en hoe het vonnis ten uitvoer gelegd gaat worden, zal nog moeten blijken. Het is bovendien de vraag of die vergoeding zal opwegen tegen de tol dit soort langdurige procedures van de slachtoffers eisen, zoals in deze zaak pijnlijk duidelijk is geworden. Niettemin is het goed bevestigd te krijgen dat, mocht die compensatie er ter plaatse niet zijn, de rechter van een thuisland als Nederland wel degelijk een oplossing kan bieden.