Binnen Ucall is het afgelopen jaar door een aantal onderzoekers vanuit diverse rechtsgebieden onderzoek gedaan naar enkele van de vele assumpties waarvan de rechtspraak zich bedient in haar uitspraken. Met de term ‘assumptie’ doelen wij op een betwistbare empirisch georiënteerde aanname van de rechter als onderdeel van zijn argumentatie, betwistbaar in die zin dat het de vraag is of de assumptie wel afdoende gegrond is in de empirie. Een tiental bijdragen waarin dergelijke assumpties aan een kritisch beschouwing worden onderworpen, zijn bijeengebracht in de binnenkort (maart 2019) te verschijnen Ucall-bundel ‘Assumpties annoteren’ (Den Haag: Boom Juridisch 2019, onder redactie van I. Giesen, S. Wiznitzer, A. Keirse & W.S. de Zanger). Voordat die bundel verschijnt, zullen op deze website alvast enkele ‘appetizers’ in de vorm van een Blogpost over de resultaten van dat project verschijnen.

Hierbij gaat nummer 5 in die reeks, door Rianka Rijnhout en Nanouk Schipper: 

In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag 30 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11282, wordt onder andere overwogen:

‘Alles afwegende acht de rechtbank een aanvullend smartengeld van € 20.000 passend en geboden en in lijn met eerdere rechterlijke uitspraken. Voor een zeer grote afwijking van de lijn in de rechtspraak als door [Eiseres] bepleit ziet de rechtbank geen aanleiding. Dat klemt temeer daar [Eiseres] inmiddels in staat lijkt haar leven weer langzaam op orde te krijgen en in dat kader onlangs weer arbeidsgeschikt is verklaard.’

De rechtbank komt tot genoemd bedrag door middel van gevalsvergelijking met eerdere zaken, aangevuld met inhoudelijke argumenten. Gevalsvergelijking is ook de methode die de Hoge Raad voorschrijft voor smartengeldbegroting. Hoewel de rechter grote vrijheid heeft bij het begroten van een smartengeldbedrag, dient hij te letten op bedragen die in vergelijkbare zaken zijn toegekend. De achterliggende strekking daarvan is dat een rechter – in het licht van de rechtseenheid en rechtsgelijkheid – niet zomaar veel lagere of hogere bedragen mag toekennen dan in vergelijkbare gevallen.

In de literatuur worden vraagtekens gezet bij de huidige wijze waarop in de praktijk vorm wordt gegeven aan die gevalsvergelijking, veelal door gebruik te maken van de ANWB Smartengeldgids of rechtspraak.nl. In onze bijdrage bespreken wij de kritiek op deze praktijk die onder andere samenhangt met de gedachte dat de smartengeldbedragen in de afgelopen decennia ten onrechte niet zijn gestegen en dat deze praktijk juist niet zou leiden tot rechtseenheid.

De rechterlijke assumptie die in onze bijdrage centraal staat, is dat de begroting van smartengeld kan geschieden via de vergelijking van het voorliggende geval met eerdere zaken. Deze assumptie kan niet worden losgezien van de huidige praktijk van gevalsvergelijking. Afgezien van de vraag of de huidige wijze van gevalsvergelijking wel leidt tot rechtseenheid, is de assumptie wellicht ook aanvechtbaar omdat er bijvoorbeeld niet wordt gelet op de invloed van mogelijke denkfouten, zoals framing en het ankereffect. Het doel van onze bijdrage is om te laten zien wat de invloed van framing en numerieke ankers kan zijn op de hoogte van smartengeld, en óf de assumptie aanvechtbaar is vanwege het bestaan van deze denkfouten. In deze ‘appetizer’ verklappen wij nog niet tot welke inzichten wij zijn gekomen. In aanloop naar het verschijnen van de bundel, willen wij de lezer bij voorbaat kennis laten maken met framing en het ankereffect.

Uit sociaalpsychologisch en cognitief onderzoek komt naar voren dat onze oordeels- en besluitvorming in veel gevallen niet tot stand komt op basis van een uitgebreide en ‘rationele’ analyse van alle betrokken feiten en omstandigheden, maar op basis van zogenoemde heuristieken. Dit zijn mentale shortcuts die de cognitieve last van het maken van een beslissing verlichten. Deze heuristieken maken deel uit van ons ‘automatische systeem’ van denken. Dit systeem gaat snel, instinctief en associatief te werk. Het vormt daarmee de tegenhanger van ons ‘reflectieve systeem’ van denken, dat systematischer, meer weloverwogen en rationeler te werk gaat. Heuristieken kunnen aanleiding geven tot denkfouten: cognitieve illusies of vertekeningen, leidend tot een oordeel of besluit dat niet ‘rationeel’ is. Ook juristen  worden in hun besluitvormingsproces beïnvloed door bepaalde typen heuristieken (cognitieve illusies of vertekeningen). Zo ook bij de vaststelling van de hoogte van schadevergoedingen. Twee van die effecten zijn het framing- en ankereffect. Deze effecten worden in verband gebracht met het (schadevergoedings-)recht en (vervolgens) de begroting van smartengeld, met name vanwege ondercompensatie door ‘verkeerde’ kansinschatting (framing-effect) en de invloed van irrelevante numerieke ankers die invloed hebben op de hoogte van een schadevergoedingsbedrag (ankereffect). [Deze paragraaf is gebaseerd op L.F.H. Enneking, I. Giesen en R. Rijnhout, ‘Bewijswaardering en psychologische inzichten’, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Capita Civilologie Handboek Empirie en Privaatrecht, Den Haag: BJu 2013, p. 1038-1039.]

Framing treedt op indien informatie die nodig is voor het maken van een keuze, op een positieve dan wel negatieve wijze wordt gepresenteerd. Verschillende vormen van framing kunnen worden onderscheiden: risky choice framing, attribute framing en goal framing. In onze bijdrage bespreken wij alleen het ‘risky choice framing’-effect (verder: het framing-effect); de andere vormen van framing houden geen verband met de begroting van smartengeld, of in ieder geval is nog geen onderzoek gedaan naar dat verband. Het framing-effect houdt in dat mensen eerder zijn geneigd om een risicovolle keuze te maken, als de uitkomst van een bepaalde keuze als verlies wordt gepresenteerd. Wordt de uitkomst van diezelfde keuze als winst neergezet, dan zijn mensen eerder geneigd om voor zekerheid te kiezen. De theorie van het framing-effect is losgelaten op de juridische procespraktijk en aan de hand daarvan is een theorie ontwikkeld hoe het framing-effect de procespraktijk zou beïnvloeden. Deze framing theory of litigation veronderstelt dat eisers en gedaagden die verwikkeld zijn of dreigen te raken in een rechtszaak, geneigd zijn om bepaalde keuzes te maken onder de invloed van het framing-effect. In onze bijdrage bespreken wij of deze theorie opgaat en of rechters (ook) worden beïnvloed door het framing-effect en wat de betekenis van het framing-effect is voor de huidige wijze waarop smartengeld wordt begroot.

Het ankereffect behelst de invloed van een irrelevant numeriek gegeven (het anker) op een (veelal) getalsmatige beslissing, zoals het begroten van schadevergoeding. Denk aan: de invloed van de eerste eis op het uiteindelijke begrote of toegewezen schadebedrag. Deze invloed is in verschillende contexten aangetoond. Het credo ‘Des te meer je vraag, des te meer je krijgt’, lijkt dus wetenschappelijke basis te hebben (zonder dat wij deze praktijk willen aanmoedigen!). Zo is het ankereffect aangetoond bij de vaststelling van lump sum bedragen, punitive damages en (ook) smartengeld. Ook is het effect in verschillende soorten onderzoeken aangetoond, denk aan vignetstudies (experimenteel onderzoek) en statistisch onderzoek in databanken met daarin uitspraken. Als dit effect zich voordoet, is het extreem robuust. Er bestaat nog geen wetenschappelijk bewijs dat het effect kan worden voorkomen. Ter vermindering van het effect kunnen wel bepaalde methodes worden aangewend, zoals gevalsvergelijking. Maar gevalsvergelijking kan ook verstarrend werken, zo blijkt uit onderzoek in dit verband. Daarom presenteren wij ook in onze bijdrage wat bekend is over andere berekeningswijzen en het ankereffect.

Voor een uitgebreide bespreking van framing en het ankereffect en het antwoord op de vraag of wij op basis van de huidige kennis over deze denkfouten tot de conclusie zijn gekomen dat de begroting van smartengeld kan geschieden via gevalsvergelijking of niet, verwijzen wij naar onze bijdrage in de te verschijnen ucall-bundel ‘Assumpties annoteren’. In de bijdrage bespreken wij ook in de literatuur aangedragen alternatieven van gevalsvergelijking en of wij verwachten dat die alternatieven geschikte(re) methodes zouden kunnen zijn voor het vaststellen van smartengeld.

[Deze blog is een verkorte en bewerkte versie van R. Rijnhout & N.A. Schipper, ‘Denkfouten bij de begroting van smartengeld: framing– en ankereffect’, in: I. Giesen e.a. (red.), Assumpties annoteren, Den Haag: Boom Juridisch 2019]