Categorie archief: Beweging in het Aansprakelijkheidsrecht

De NOM-clausule in het Engelse recht naar aanleiding van het arrest Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited [2018] UKSC 24

Het leven kan simpel zijn, maar er zijn altijd wel een paar juristen beschikbaar die deze eenvoud ruw willen verstoren. Of is het een kwestie van ‘don’t shoot the messenger’ en worden gewone mensen of bedrijven door diezelfde juristen gewezen op het vertonen van inconsistent gedrag? 

In een recent arrest van het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk – hierna: Rock Advertising genoemd –, speelt een ogenschijnlijk eenvoudig, maar niettemin principieel juridisch contractenrechtelijk probleem: dat van de betekenis en geldigheid van een non oral modification clause (de NOM-clausule). Dit arrest is ook gesignaleerd door Drion in het Nederlands Juristenblad (NJB 2018/996). Over de in dit arrest vervatte problematiek hebben vanuit nationaalrechtelijk perspectief recentelijk Van Wechem en Schelhaas een mooie bijdrage geschreven in het tijdschrift Contracteren (Contracteren 2017/2, p. 47-52). Ik beperk me in deze signalering tot een korte schets van de feiten, de uitspraak naar Engels recht en ik ga daarbij in op de geldigheidskwestie van de NOM-clausule, de doctrine van de ‘promissory estoppel’ en het leerstuk ‘consideration’.

Rock Advertisement en MWB hebben eind 2011 een overeenkomst gesloten voor het jaar 2012 met betrekking tot de huur van een pand, waarbij Rock Advertisement als huurder en MWB als verhuurder optreedt. In deze overeenkomst is onder meer de volgende clausule (7.6) opgenomen:

““This Licence sets out all of the terms as agreed between MWB and Licensee. No other representations or terms shall apply or form part of this Licence. All variations to this Licence must be agreed, set out in writing and signed on behalf of both parties before they take effect.”

Met andere woorden, partijen komen overeen dat er geen nadere mondelinge afspraken kunnen worden gemaakt die een wijziging inhouden ten opzichte van de oorspronkelijke huurovereenkomst. Een dergelijke clausule – die in professionele, commerciële verhoudingen vaker voorkomt – heeft praktische voordelen, die vooral neerkomen op het creëren van rechtszekerheid. Partijen beogen op deze wijze te voorkomen dat schriftelijke contracten op al te informele wijze (ingrijpend) worden gewijzigd en beogen geschillen te voorkomen over de inhoud en implicatie van de wijziging als deze slechts mondeling is overeengekomen.

In het onderhavige geschil heeft Rock Advertisements een mondelinge nadere afspraak gemaakt, waarvan het bestaan overigens later wordt betwist. Die afspraak ziet op de betaling van de huurtermijnen en wijkt af van de huurovereenkomst. De twee eerste termijnen zouden niet worden betaald en over de latere termijnen worden verdeeld. Deze nadere afspraak zou voor MWB iets nadeliger zijn, omdat zij dan rente misloopt. De verantwoordelijk contractbeheerder van MWB zet de afspraak opzij en beëindigt de huurovereenkomst in maart 2012, omdat eerdere termijnen niet volgens het oorspronkelijke contract zijn voldaan. Rock Advertisements claimt juist schadevergoeding wegens onterechte beëindiging van de huurovereenkomst.

De vraag is nu natuurlijk of MWB aan de nadere, mondelinge afspraak kon worden gehouden in weerwil van art. 7.6 van de oorspronkelijke overeenkomst. De rechter in eerste aanleg vond van niet, maar het gerechtshof vond van wel en dus lag deze principiële kwestie voor bij het Supreme Court. Het Supreme Court is het unaniem eens met de rechter in eerste aanleg. Ik focus mij slechts op de belangrijkste overwegingen van het Supreme Court. Lord Sumption schrijft in dit arrest de ‘leading opinion’, met wie twee andere Lords en een Lady het eens zijn. Lord Briggs schrijft een ‘concurring opinion’: hetzelfde resultaat dus, maar met een andere motivering.

Op het eerste gezicht lijkt het niet zo vreemd dat het Supreme Court de mondelinge afspraak ongeldig verklaart. Als partijen immers eerst afspreken dat zij hun contract alleen schriftelijk kunnen aanpassen, lijkt het onlogisch dat partijen naderhand tóch mondeling nadere afspraken kunnen maken. Toch moet een dergelijke beslissing goed worden gemotiveerd. Je zou immers ook kunnen stellen dat wanneer partijen samen nadere mondelinge afspraken maken, zij ‘gewoon’ gebruik maken van hun contractvrijheid en er moet een goede reden zijn die in dit geval in te perken. Het is dan ook nog lastig hoe die vraag dient te worden ingebed. Gaat het nu om de NOM-clausule zelf waarvan de geldigheid moet worden bepaald dan wel om de vraag hoe deze moet worden uitgelegd? Of gaat het alleen om de geldigheid van de nadien gemaakte mondelinge afspraak?

Lord Sumption behandelt deze vragen alle drie en komt tot een simpele slotoverweging. Hij overweegt om te beginnen dat een NOM-clausule verenigbaar is met partijautonomie, omdat deze partijautonomie niet onbegrensd is en juist daar zijn grenzen heeft in wat partijen met elkaar contractueel overeenkomen. Ook als partijen met elkaar een ‘vorm’- afspraak maken over hoe zij nadien met elkaar een wijziging overeen willen komen, zijn zij daarin vrij om zich te binden aan een exclusieve schriftelijke mogelijkheid tot wijziging.

NOM-clausules zijn dus gewoon geldig en wanneer partijen nadien mondeling met elkaar een nadere afspraak maken is dat niet in tegenspraak met een dergelijke clausule, maar juist een situatie waarin die clausule moet worden toegepast, aldus Lord Sumption. Blijkbaar hebben partijen dat niet gewild in hun oorspronkelijke contract, dus als één van de partijen terugkomt op de mondelinge afspraak onder verwijzing naar de NOM-clausule, dan heeft deze daarin gelijk.

De casus wordt iets ingewikkelder wanneer partijen al hebben gehandeld op basis van de nadere – en eigenlijk ongeldige – mondelinge afspraak. Ook deze situatie wordt door Lord Sumption besproken en nu wordt de mooie doctrine van de ‘promissory estoppel’ van stal gehaald. Deze doctrine houdt in dat partij A zich niet op een specifieke (contractuele) regeling mag beroepen als dat nadelig is voor zijn wederpartij B, omdat deze wederpartij al in zijn handelingen gerechtvaardigd ervan uit is gegaan dat die regeling tussen partijen niet langer gold op grond van acties van A. Als A in dat geval onverkort zou vasthouden aan de oorspronkelijke afspraak, zou dat (erg) nadelig voor B kunnen uitpakken. Lord Sumption oordeelt echter dat deze doctrine niet te snel toepassing mag vinden -, omdat anders contractuele afspraken te snel zouden kunnen worden ondergraven. In dit geval had Rock Advertisements geen zichtbare handelingen verricht die vertrouwen op de mondelinge afspraak lieten zien.

De uitsmijter in deze uitspraak is gereserveerd voor het typisch Anglo-Amerikaanse fenomeen ‘consideration’. Deze doctrine is een veelgebruikt voorbeeld om het ‘handels’-karakter van de common law -jurisdicties te onderstrepen. De doctrine houdt in dat een contractuele ‘belofte’ (promise) pas geldig is als de partij die deze belofte heeft gedaan er ook iets voor terugkrijgt – de consideration. Deze ‘quid pro quo’-benadering in het recht kent allerlei nuances, die hier niet van belang zijn, maar in de onderhavige kwestie werd de vraag opgeworpen wat MWB ervoor terugkreeg als deze akkoord zou gaan met de afspraak tot uitgestelde en gespreide betaling.

Lord Sumption behandelt deze vraag slechts oppervlakkig en als obiter dictum, juist omdat hij al eerder tot de conclusie kwam dat de mondelinge afspraak niet geldig is vanwege de NOM-clausule, zodat de geldigheid op grond van het vereiste van voldoende ‘consideration’ niet meer hoefde te worden beantwoord. Het antwoord op de vraag wat MWB met de mondelinge afspraak opschiet, is enerzijds dat de kans op volledige betaling is vergroot door de spreiding richting het eind van het contract en anderzijds dat het risico op een leeg pand zonder huurder enigszins is verkleind. De vraag is of dit voldoende consideration oplevert, omdat het niet gaat om contractuele aanspraken, maar om praktische toekomstverwachtingen die veel minder tastbaar zijn. Op die vraag geeft Lord Sumption niet een definitief antwoord, omdat juist ten aanzien van deze kwestie al lang geleden het arrest Foakes v Beer is gewezen en daarin is juist bepaald dat een praktisch voordeel geen of niet voldoende consideration oplevert. Dit standaardarrest is wel toe aan een heroverweging, zo formuleer Lord Sumption voorzichtig, maar het eventueel nuanceren van dit arrest, laat staan het zetten van een nieuw precedent, is zo fundamenteel dat daarover een ‘grote’ kamer van het Supreme Court zou moeten beslissen en bovendien niet per obiter dictum.

Eens te meer blijkt hoe ingewikkeld de meest simpele feitencomplexen juridisch kunnen zijn. Maar waarom zouden partijen eerst afspreken dat zij alleen schriftelijk hun contract kunnen wijzigen om daarna toch alleen mondeling afspraken te kunnen maken? In veel gevallen is het antwoord eenvoudig: omdat partijen zich niet bewust zijn van deze afspraak, omdat deze in de vorm van een boilerplate-clausule (standaardbepaling in algemene voorwaarden) is weggestopt. Het Engelse recht kiest positie ten faveure van de rechtszekerheid en laat partijen vrij in het maken van afspraken, ook over de vorm waarin zij die afspraken willen gieten. De keerzijde: zij moeten zich wel aan hun eigen afspraken houden.

(Zelf)Regulering van en in het privaatrecht: op zoek naar een ‘ReL’?

Er is op dit moment alle aanleiding – geen zorg, ik licht dat hieronder toe – om de vraag naar de verantwoordelijkheid van de privaatrechtelijke wetgever, mede in relatie tot de civiele rechter, opnieuw aan de orde te stellen. Dat betekent in het huidige tijdsgewricht wel dat daarbij tevens een derde groep van (neutraal geformuleerd) ‘regelmakers’ in de beschouwing moet worden meegenomen. Het gaat dan om de private actoren (als in: de markt, de branches) die bij het uitvaardigen van ‘regelgeving’ betrokken zijn; kortom, zelfregulering of alternatieve regelgeving. Dat fenomeen roept namelijk de vraag op: wanneer moet de wetgever optreden en wanneer laat deze private actoren aan het roer?  Lees verder

Een ‘landmark’ arrest in het Engelse recht: schadevergoeding na wanprestatie (weer) back to basics!

Morris-Garner and another (Appellants) v One Step (Support) Ltd (Respondent) [2018] UKSC 20

Aan de overkant van de Noordzee bedrijft men ook privaatrecht, dat mag geen verrassing heten. Geen wetboeken, geen parlementaire geschiedenis, maar ‘decisions’: rechtspraak vormt de ruggengraat van de bekende, maar hier te lande soms ook gevreesde, ‘common law’. Maar wat is het soms een feest om in één enkele uitspraak op uiterst leesbare wijze een geheel onderdeel van het privaatrecht zo eloquent over het voetlicht te zien gebracht. Lees verder

Ongezond en (on)geoorloofd; vrij of veilig?

(Volks)gezondheidsproblemen die gepaard gaan met roken, alcohol, suiker, transvetten en andere legale maar (potentieel) gezondheidsbedreigende producten, halen dagelijks het nieuws. Vanuit alle hoeken van de maatschappij wordt geroepen om gedrags- en beleidsaanpassing. Wat is de rol die het recht speelt, kan spelen en moet spelen ter bestrijding van de verwezenlijking van legale maar gezondheidsbedreigende risico’s? De zoektocht naar deze rol is de rode draad van het boek Ongezond en (on)geoorloofd. Publiek-en privaatrecht & legale, maar gezondheidsbedreigende producten en diensten dat op 18 mei 2018 op het Ucall-Jubileumcongres wordt gepresenteerd. Het boek draait om de vragen aan wie het is om in te grijpen en met welke (rechts)middelen, als schade dreigt als gevolg van legale maar gezondheidsbedreigende producten en diensten in het algemeen, en een aantal specifieke in het bijzonder. Lees verder

Land grabbing as a tort; balancing legal certainty with justice in individual cases

Each year in the week after Easter the most significant developments of the past year in the field of tort law in Europe are discussed at the Annual Conference on European Tort Law in Vienna. This conference welcomes practitioners and academics not only from Europe, but from all over the world. Experts from across Europe present the highlights of their contributions to the Yearbooks European Tort Law, which are published yearly. At the 17th Annual Conference on European Tort Law that took place at the Austrian Ministry of Justice and the Austrian Academy of Science in Vienna on 5-7 April 2018, I represented the Netherlands and spoke about a case in which the Dutch Supreme Court balanced legal certainty with justice by prolonging the prescription period of a right of action in case of land grabbing. When legal certainty and justice are struggling for supremacy, as is the case in prescription law, the question is whether the one predominates over the other. Lees verder

Twee blije WhatsApp-ers over affectieschade

Noot vooraf van de redactie: Via het e-mailadres van de Ucall blogcommissie ontvingen wij, de redactie van het Ucall weblog, hedenochtend de onderstaande tekst. Naar het zich laat aanzien betreft het een WhatsApp-conversatie tussen twee Ucall’ers over de acceptatie van de vergoeding van affectieschade in Nederland. Of het de bedoeling was om deze reeks berichten ter publicatie aan te bieden, weten we niet, maar de actualiteit van het thema  rechtvaardigt dat wel. Voor vragen of nadere duiding kunt u zich vervoegen bij de auteurs.  Lees verder

Klimaataansprakelijkheid 2.0 – Een vergelijking tussen de klimaatzaak tegen de Staat en de klimaatzaak tegen Shell

In een brief aan de directie van Shell, heeft Milieudefensie het oliebedrijf aansprakelijk gesteld voor het mede veroorzaken van gevaarlijke klimaatverandering. Als Shell niet akkoord gaat met de voorgestelde klimaatmaatregelen, stapt Milieudefensie naar de rechter. Mocht het aankomen op een rechtszaak, dan is het voor het eerst dat een belangenorganisatie probeert het klimaatbeleid van een onderneming te veranderen met behulp van een rechterlijk gebod. Eerder, in de welbekende klimaatrechtszaak van stichting Urgenda tegen de Nederlandse Staat, werd de gebodsactie al succesvol ingezet om verdergaande klimaatmaatregelen af te dwingen bij de overheid. Klimaataansprakelijkheid van ondernemingen is een andere tak van sport dan klimaataansprakelijkheid van overheden, maar er zijn ook interessante parallellen. Deze blog staat stil bij de belangrijkste overeenkomsten en verschillen tussen het Urgenda-proces en de klimaatzaak tegen Shell. Daarnaast schetst deze bijdrage in vogelvlucht het juridisch kader van klimaataansprakelijkheid. Lees verder

How Dutch Tort Law Responds to Risk

On the 20th of February, the volume Risk Regulation through Private Law, edited by Ucall-research fellow Matt Dyson, was launched at Oxford University. The volume explores, for nine legal systems, an overarching legal conception of risk, particularly of the linked role of a) risk-taking in generating liability and b) in liability regulating risk. It consists of two parts. Part I of the volume (Risk Overviews) deals with risk-based reasoning within those nine tort law systems and examines how risk influences the nature and content of tort law. Part II (State of the National Art on Risk) focuses on specific developments within the legal systems. Ivo Giesen, Elbert de Jong and Marlou Overheul wrote the Dutch chapter for part I. De Jong also wrote the Dutch chapter for part II, dealing with judicial risk regulation in e.g. the context of climate change, tobacco related risks, and air-quality standards (for more on that, see here and here). In this weblog we discuss the most important insights of the Dutch chapter in part I (see I. Giesen, E.R. de Jong & M. Overheul, ‘How Dutch Law Responds to Risks’, in: M. Dyson (ed.), Regulating Risk Through Private Law, Intersentia 2018, p. 165-193).  Lees verder

Changing the Causation Requirement: its Impact on Defendant Companies

The possible success for claimants of a (mass) tort claim against a defendant company often depends on the causation requirement in Article 6:162 or Article 6:74 Dutch Civil Code (hence: CC) being fulfilled or not. Traditionally, this was a useful legal instrument for defendants to have claims dismissed, thereby keeping the floodgates of liability shut. However, in our current globalizing world (multinational) companies are confronted with causation requirements that differ from country to country and even within countries, at least in the Netherlands, depending on the factual situation. In the Netherlands, as elsewhere (for a comparative overview: S. Steel, Proof of causation in tort law, Cambridge University Press 2015), the traditional requirement of condicio sine qua non (CSQN) to establish liability has been relaxed to a large degree, either from a substantive and/or from a procedural (evidential) angle, with case law making exceptions to the rule on a case by case basis, without there being a generally applicable justification that firmly underpins these exceptions. Since there is as yet no ‘one-size-fits-all EU causation’ either, a company that has its business in multiple European countries is faced with different types of causation requirements per country and within a country. This means that the causation requirement has lost a great deal of its attractiveness for i.e. businesses over the years. The aim of this Blogpost is to highlight the possible consequences of the lack of a general justification for many of the individual changes (i.e. relaxations) in the causation requirement that facilitate the establishment of liability under Dutch tort law in our modern day and age.  Lees verder

Inzetten op schade voorkomen

Schade voorkomen is beter dan schade vergoeden, in alle opzichten. Een schadeveroorzakend feit leidt immers tot onomkeerbare gevolgen, die met schadevergoeding niet worden teruggedraaid. Bovendien is schadevergoeding voor de één, financieel verlies voor de ander; schadevergoeding is louter schadeverplaatsing. Schade voorkomen heeft werkelijk zin. Daarop zouden de politiek en de rechtspraktijk moeten inzetten. Dat is de boodschap van een boek dat ik in opdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu schreef in het kader van het programma Bewust Omgaan met Veiligheid. Het ligt momenteel bij de Eerste en Tweede Kamer (zie Kamerstukken) en is deze week als nr. 11 in de Ucall-reeks verschenen. Lees verder